جلیل محبی

پرسش های بسیاری درخصوص چگونگی شکل گیری قانون کیفری، به عنوان قانونی اثربخش و اثرپذیر مطرح می شود که مانند هر قانون دیگری حاصل تعارضات و تعاملات است. حال آنکه اطلاعات چندانی درخصوص شیوه شکل گیری و پیدایش آن به چشم نمی خورد. این مطالعه که به روش توصیفی تحلیلی انجام شده، درصدد پاسخ به این پرسش است که چه گفتمان هایی و به چه ترتیب در فرایند ایجاد قانون کیفری نقش ایفا می کنند؟ فرضیه مورد نظر این است که «گفتمان ها یا به عنوان گفتمانی مستقل در این فرایند حضور دارند یا زمینه را برای نقش آفرینی سایر گفتمان ها فراهم می آورند». یافته ها حاکی از این است که خلق قانون نیازمند طی مراحلی است که می توان از آن به فرایند ایجاد قانون، تعبیر کرد. مطالعات نشان می دهد که گفتمان های کلان موجود در این فرایند در دو دسته گفتمان اصلی و زمینه ای قابل شناسایی است؛ گفتمان های اصلی عبارت اند از: گفتمان سیاسی و اقتصادی. گفتمان های فرهنگی، اجتماعی و مذهبی نیز ذیل گفتمان زمینه ای قرار می گیرند. به طورکلی، تأثیر گفتمان ها با توجه به نقش و تأثیر آنها در ایجاد قانون و عملکردی که در این فرایند دارند از یک منظر به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم و از منظر دیگر به گفتمان های اصلی و زمینه ای دسته بندی می شوند.

قاعده «التعزیر لکل عمل محرم» علی رغم اختلافات فقهی راجع به حدود و ثغور آن، به عنوان یکی از مهم ترین مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران، در جرم انگاری شروع به جرم نیز مورد توجه قانون گذار بوده است. علی رغم توجه قانون گذار به قاعده تعزیر ماده 41 قانون مجازات اسلامی 1370 حاکی از اباحه شروع به جرم و ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 این سؤال را فراروی ما می نهد که آیا قانون گذار به جای قاعده «التعزیر لکل عمل محرم» از قاعده «التعزیر لکل امر مفسد» استفاده کرده است؟   بررسی قاعده تعزیر که ناگزیر از مداقه در نظریه فقهی مقدمه حرام و تجری نیز می باشد دلالت بر آن دارد که قاعده تعزیر مورد استناد در جرم انگاری شروع به جرم متحول نشده و قاعده «التعزیر لکل امر مفسد» هم در قانون سابق و هم در قانون جدید مبنای جرم انگاری شروع به جرم بوده است و علی رغم انقلاب اصل حاکم بر جرم انگاری شروع به جرم از اصل عدم تجریم به تجریم، رویکرد قانون گذار صرفاً از جهت تشخیص مصادیق اعمال مفسده آمیز و مضر به حال جامعه متحول و لذا تحول قاعده تعزیر در شروع به جرم در این دو قانون صرفاً در مصادیق بوده است نه مبانی جرم انگاری.