"مباحث برون فقهى پژوهشى در تعدیل قرارداد" (مقاله ترویجی حوزه)

«تعدیل قرارداد» یکى از پدیده هاى به ظاهر ساده و در واقع بسیار با اهمیت است.
امروزه هر کس عرصه داد و ستدهاى رایج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه هاى معاملاتى گرفته تا ابر شرکت هاى عمده اقتصادى، به موارد بى شمارى بر مى خورد که دو طرف پیمان، نیازمند تعدیل قرارداد پیشین خود مى شوند.
همچنان که نوسانات شدید اقتصادى و افزایش و کاهش مکرر نرخ کالا و خدمات، ضرورت تعدیل قراردادها را ایجاب و طرفین را در حل و فصل آنها، راهى دفاتر وکلا ومشاوران حقوقى یا محاکم قضایى مى کند. به عنوان مثال پیمانکارى که احداث و تحویل مجتمع مسکونى را بر مبناى قیمت توافق شده متعهد گردیده است با حوادث غیر مترقبه اى چون سیل، زلزله، یا جنگ و بحران هاى سیاسى، اجتماعى و اقتصادى مواجه مى گردد که بهاى مصالح ساختمانى را به چندبرابر قیمت روز انعقاد پیمان رسانده و عملا ایفاى تعهد را براى وى زیان آور مى سازد. دراین جاست که ضرورت تعدیل قرارداد رخ نمایانده، پذیرش یا عدم پذیرش جواز شرعى تعدیل قرارداد اهمیت فراوانى مى یابد.
نگارنده با وقوف به اهمیت این موضوع، مصمم گردید که به طور مختصر مساله تعدیل قرارداد را مورد بررسى قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهى فقهى و با در نظرگرفتن لوازمى است که قواعد شرعى اقتضا مى کند.) با این همه،نگارنده، خود اذعان مى نماید که حق مطلب در این موضوع هنگامى ادا مى شود که درباره هریک از سر فصل ها وعناوین مطرح دراین نوشتار، رساله اى مشروح و مبسوط تدوین گردیده، و تمام جهات و جوانب امر، کاویده شود. امااین نکته را نیز در نظر دارد که همیشه کاررا باید از نقطه اى شروع کرد و شاید نقطه شروع کار گسترده اى که درباره این موضوع حساس باید صورت گیرد، رساله اى باشد که اینک پیش روى شماست.
ثمره آن تحقیق که در مدتى اندک و با امکاناتى بسیار محدود و با اصرارنویسنده برمراعات جانب اختصار و کوتاه نویسى، فراهم آمده است تقدیم مى گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.
آشنایى با ماهیت تعدیل قرارداد و بازشناسى آن از اعمال مشابه
«تعدیل» در لغت به معناى برابر کردن چیزى با چیزى و راست کردن آن است(). در فارسى امروزین، کاستن ازشدت وحدت چیزى یا عملى است(). «اصطلاح تعدیل قرارداد» که نوشتار حاضر در صدد معرفى آن مى باشد به معناى «اصلاح قرارداد پیشین و تغییر در شرایط و اوصاف عوض یا معوض است. این تغییر، کاستن یا افزودن درمقدارآن دو را نیز شامل مى گردد.» این تغییر و اصلاح یا مستند به توافق طرفین است و یا مستند به قانون.
تغییر در موضوع عقد، منحصر به تعدیل قرارداد نیست، بلکه درمواردى دیگر نیزدیده مى شود که تغییر موضوع درقالب هایى ماهیتا متفاوت با تعدیل، رخ مى دهد. بنابراین باید آن قالب ها را نیز شناخته و تفاوت موجود میان تعدیل موضوعى قرارداد و اقدامات مزبور را دریافت.
الف) تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد:
تبدیل تعهد یعنى تعهد و قراردادى که در گذشته بوده، ساقط، و تعهدى جدید جایگیرآن گردد().
تبدیل تعهد دریکى از سه گونه خود،به تغییر موضوع قرارداد گفته مى شود که دراین فرض، با تعدیل قرارداد موردبحث ما مشابهت مى یابد. تبدیل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور مى شود:
اول تبدیل مورد تعهد: مانند آن که کسى به کسى مقدارى گندم مقروض باشد و طرفین قرار بگذارند که مدیون به عوض گندم، مبلغى پول مقروض باشد.
دوم تبدیل سبب تعهد: مانند آن که کسى مبلغى از بابت مال الاجاره به مالک بدهکار است و دو طرف توافق کنند که آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراین فرض سبب تعهد که در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببى دیگر، «قرض» گردیده است.
تفاوت بنیادین تبدیل تعهد درقالب موضوعى آن با تعدیل قرارداد در شکل موضوعى اش این است که درتبدیل،موضوع، تغییر جوهرى و ذاتى یافته، قرارداد نخستین نابود و تعهدى تازه پیدا مى شود(). در حالى که تغییرحادث در پى تعدیل، در حریم جوهره و ذات موضوع راه نمى یابد.
دکتر سنهورى از نویسندگان عرب معاصر دراین باره مى نویسد:
«تبدیل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعدیل قرارداد داشته است، زیرا در آن قانون موضوع تعهد تغییر نمى یافت بلکه شکل آن تغییر مى کرد... گاه این نتیجه یا تغییر به صورت یک عنصر غیر جوهرى مانند اضافه نمودن مدت یا وثیقه سپارى و... رخ مى داده بنابراین تبدیل تعهد، در حقوق روم قدیم بیشتر شباهت به دست کارى در شکل و ظاهر تعهدداشت تا تغییر موضوع و طبیعت آن، اما در قانون جدید،در تبدیل تعهد، در موضوع تعهد تغییر جوهرى راه مى یابد تاآن جا که تعهدى جدید جایگزین سابق مى شود().
آنچه در ادبیات حقوقى روم قدیم عنوان تبدیل پیدا مى کرد، در حقیقت «تعدیل» قرارداد بوده، لکن به علت عدم انس ذهن نویسندگان قانون در دنیاى قدیم با مفاهیم متنوع، به اشتباه آن را به «تبدیل قرارداد» معنون مى ساختند، و گرنه حق(همان گونه که نویسنده الوسیط اذعان داشته) آن است که در تبدیل، جوهر موضوع متغیر مى گردد.
نویسندگان براساس همین تفاوت بارز میان تعدیل و تبدیل قرارداد، مواردى ازتغییر موضوع، همچون اضافه کردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحویل موضوع) تمدید یا الغاى مدت، تبدیل سند تجارى به سند دیگر (به انگیزه افزایش زمان) را از حوزه تبدیل خارج و مشمول عنوان تعدیل مى دانند().
همچنین اضافه کردن شرط به التزام سابق، تبدیل مکان وفا، تغییر قیمت (کاهش یا افزایش) تغییر مقدار موضوع تعهد(افزایش یا کاهش) را نیز از همین قبیل به شمار مى آورند.
درخور توجه است که اگر وصف مورد نظر یک کالا، مقوم حقیقت آن محسوب گردد با تغییر وصف نیز تبدیل تعهد رخ مى دهد مانند این که موضوع تعهد اصلى که یک خروارگندم دیم محصول خراسان بوده به یک خروار گندم آبى محصول دشت کرمان تغییر یابد. بنابراین نباید غفلت کرد که تعدیل در موضوع قرارداد تنها با تغییر صفاتى امکان پذیراست که ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسى این گونه صفات از صفات دیگر، موکول به جاى خودمى باشد.
برپایه ویژگى تبدیل تعهد که متضمن نابودى تعهدى و جایگزینى تعهد دیگر است فرق دومى هم بین این عمل وتعدیل قرارداد پیدا مى شود و آن ماهیت عقدى تبدیل تعهد و عدم اختصاص تعدیل به چنین قیدى است چرا که عنصر توافق درتبدیل تعهد دخالت داشته و این عمل جز با اراده دو طرف محقق نمى گردد. به همین خاطر آن را نوعى قرارداد معوض مى دانند که دومورد آن یکى سقوط تعهد سابق و دیگرى پیدایش تعهد جدید است() و مانندعوضین در هر معامله بین آن دو ملازمه وجود دارد() به همین جهت شرایط عمومى قراردادها مثل قصد ورضایت طرفین درآن معتبر است درحالى که تعدیل قرارداد چنان که درصدر این نوشتار نیز تذکر داده شد همیشه مستند به توافق طرفین نبوده گاه به صورت قانونى انجام مى یابد.
ب) ایفاى تعهد با اداى موضوع مغایر ( تغییر قهرى موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد:
گاه بدون تحقق تبدیل تعهد، موضوع قرارداد تغییر یافته و موضوع جدیدى جانشین قبلى مى گردد درموارد زیرمى توان نمونه هایى از این تغییر قهرى را مشاهده کرد:
1- در عقد بیع، مبیع معین بوده و پیش از تحویل به مشترى، در دست بایع تلف گردد، در این صورت به عقیده جمعى از علما، ضمانت بایع از کالا، منتقل به قیمت واقعى آن شده یا آن که با مطالبه مشترى، قیمت کالا را به جاى آن مى پردازد().
2- در صورتى که تحویل کالاى مثلى متعذر شود، ضمانت شخص مدیون از تحویل مثل، متبدل به تحویل قیمت شده ومى بایست به جاى کالا، قیمت آن را بپردازد().
بى شک این موارد را نمى توان مصداق تبدیل تعهد دانست زیرا یکى از عناصر تبدیل تعهد، داشتن نیت تبدیل است.بنابراین بدون نیت تبدیل، تغییر قهرى موضوع نمى تواند سبب تبدیل قرارداد شود. اما آیا مى توان این موارد رادرمحدوده تعدیل قرارداد تفسیر کرد؟!
پاسخ این سوال منفى است، زیرا در تغییر قهرى موضوع، تحویل موضوع مورد تعهد ناممکن گردیده و به این جهت موضوعى دیگر جانشین آن مى شود درحالى که در تعدیل قرارداد دامنه این تغییر تنها به برخى اوصاف و شرایط محدود بوده و امکان تحویل اصل موضوع باقى است. درغیر این صورت، مصداق مساله تعذر تسلیم گردیده و سر ازتغییر قهرى موضوع در مى آورد.
ج) تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد:
گاه در متن عقد، قیدى همراه موضوع مى گردد اما هنگام ایفاى تعهد، تحقق آن قید ناممکن مى شود. دراین موارد (تعذرشرط یا صفت) به عقیده برخى از فقها در موضوع عقد تغییراتى راه یافته، اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتى از اوصاف موضوع باشد) یا اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان اجرت()(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن کارى در مورد موضوع باشد مانند آن که کسى تحویل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولى براثر شرایط ى رنگ آمیزى پارچه ناممکن شده) جانشین موضوع مقید به وصف یا شرط مى گردد.
تفاوت این نوع تغییر با مساله تعدیل نیز روشن است چرا که در حاق این تغییر، تعذر وصف یا شرط، معتبر بوده و نقش ایفا مى کند، درحالى که درمساله تعدیل، تعذر چنین نقشى ندارد.
عدم اعتبار تعذر درگونه توافقى تعدیل، واضح مى باشد چه، دراین قسم، اصولا تغییر، قهرى نبوده بلکه مستند به تراضى طرفین است.
اما در گونه قانونى آن چنین نیست که حکم قانون به ضرورت تغییر، لزوما برپایه عدم امکان تحقق وصف یا شرط موردنظر باشد بلکه ممکن است مصالحى دیگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشى موجود بین عوضین) این امر را ایجاب کند. نتیجه آن که تعذر شرط یا صفت موضوع قرارداد، نمى تواند معادل تعدیل قرارداد قرار گیرد.
 تعدیل و تکمیل قرارداد
طبق ماده 220 قانون مدنى، عقود، نه فقط متعاملین رابه اجراى چیزى که در عقد تصریح شده است ملزم مى کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجى که به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون، از عقد حاصل مى شود هم ملزم هستند تبیین این نتایج به عهده نظام حقوقى است. این امر (تبیین نتایج عرفى و قانونى عقد) را «تکمیل قرارداد» مى نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنى فرانسه، انصاف را نیزاز عوامل تکمیل کننده عقد شمرده است. فرق این مورد با تعدیل بسیار روشن است زیرا تکمیل قرارداد در حقیقت نوعى تفسیرعقد شمرده مى شود در حالى که تعدیل، نظرى به تفسیرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ایجاد تغییر متناسب در عقد است.
 اقسام تعدیل قرارداد
تعدیل قرارداد به دو قسم توافقى و قانونى تقسیم مى شود و قسم اول (توافقى) نیز خود به دو صورت کلى قابل تصوراست:
1. تعدیلى که درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پیش بینى مى شود،
2. تعدیلى که درمتن عقد پیش بینى نشده ولى پس از عقد به استناد توافق طرفین انجام مى پذیرد.
 
 
فصل اول: تعدیل بر مبناى توافق در متن عقد
تعدیلى که درمتن مورد توافق قرار مى گیرد داراى دو صورت است:
الف) تعدیلى که مبناى آن مشخص است مانند آن که در عقد اجاره پیش بینى کنند که در صورت وقوع فلان پیشامد،بهاى انجام کار اجیر از هزار تومان به پانصد تومان (کمتر از اجاره مقرر) یا دو هزار تومان (بیشتر از اجاره مقرر) تغییریابد.
ب) تعدیلى که مبناى آن مجهول است، مانند آن که در مثال فوق، تنها بازنگرى درقیمت انجام کار و تعدیل آن متناسب با شرایط جدید درصورت وقوع پیشامد موردنظر،پیش بینى گردیده بدون آن که میزان تغییر معلوم گردد.
 صورت اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبناى معلوم و معین
در فرض مورد بحث، تعدیل قراردادبه صورت یک شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از این رو باید تعدیل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسى قرارداد.این نکته مورد غفلت بسیارى از نویسندگانى قرار گرفته که در زمینه تعدیل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دکترسنهورى نویسنده کتاب پر ارج الوسیط، درجهت اثبات نفوذ این نوع تعدیل، استناد به توافق طرفین را پیش مى کشدبدون این که سخنى ازشرط ضمن عقد به میان آورد(). و دیگرى نیز مدعى مى شود:
این تصریح (پیش بینى تعدیل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحى نمى افزاید، همچنان که سکوت در عقد نیز، ازاعتبار آن نمى کاهد. همین که تراضى درباب تعدیل قرار داد شود کافى است().
روشن است که سخن این نویسنده اگر به معناى نبودن تفاوت بین تعدیل پیش بینى شده در عقد و تعدیل توافقى پس از عقد باشد سخنى شگفت انگیز خواهد بود چرا که در صورت پیش بینى و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پیشامدى که به عنوان معلق علیه ذکر گردیده، تعدیل ضرورت خواهد یافت اگر چه پس از عقد، طرفین (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند.
در حالى که در صورت عدم اشتراط، توافق بعدى طرفین براى انجام تعدیل، یک ضرورت است.
به هر تقدیر، دراین که تعدیل مورد بحث را باید در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد تردیدى نیست اما سخن در این است که شرط یاد شده حاوى نوعى تعلیق است چرا که مفاد آن انجام تعدیل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غیر مترقبه و...) مى باشد. بنابراین باید روشن شود که با وجود تعلیق، تغییر مشخصى که در صورت وقوع معلق علیه پیش بینى گردیده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذکور چه حکمى دارد؟ در پاسخ این پرسش دودیدگاه وجود دارد:
الف) شرط معلق مذکور باطل است().
ب) شرط مذکور صحیح است().
دلایل دیدگاه اول:
1- ادله بطلان تعلیق در عقد و ایقاع دامنگیر شرط نیز شده و حکم به بطلان شرط معلق مى کند.
پاسخ: نظر برگزیده در باب تعلیق عقود و ایقاعات این است که جز اجماع، دلیلى براى بطلان تعلیق در دست نیست وچون اجماع در شمار ادله لبى قرار داشته واقتصار بر قدر متیقن دراین نوع ادله ضرورت دارد، مى بایست بر مورد متیقن آن یعنى عقد بیع و نظایرش اکتفا کرد و از توسعه حکم به شرط، خوددارى نمود. بنابراین به هیچ عنوان دلیلى بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت.
2- بر فرض عدم بطلان تعلیق در شرط، از آن جا که تعلیق در شرط به عقد سرایت مى کند و سبب بطلان عقد آن مى گردد،() شرط نیز با واسطه باطل خواهد بود زیرا بودن شرط در ضمن عقد صحیح، معتبر بوده و جزء ارکان لزوم وفا به شرط است.
 
صفحه بعد
صفحه قبل
پاسخ: گفته شده است: قید (تعلیق) موجود، صلاحیت دارد که تنها به عقد یا شرط متوجه گردد، اگر به عقد متوجه شود، شرط مطلق بوده و تعلیق درعقد جریان یافته و سبب بطلان آن مى شود، اما اگر به شرط متوجه گردد، عقد ازتوجه تعلیق در امان خواهد ماند(). و دراین جا تعلیق متوجه شرط است نه اصل عقد().
3- وقوع بیع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بیع با دو ثمن را ایجاب مى کند، به عنوان مثال اگر فروشنده به مشترى بگوید:خانه ام را در برابر ده میلیون تومان فروختم به شرط این که اگر زید از سفر باز آمد، تو به مدت یک سال براى من کار کنى و در خدمت من باشى! در فرض بازنگشتن زید، خانه در برابر ده میلیون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده میلیون تومان همراه با یک سال کار مشترى فروخته شده است.
بنابراین یک بیع دو ثمن خواهد داشت و روایات مانع از بیع به دوثمن، آن را در برمى گیرد().
با توجه به این توضیح، مبرهن خواهد گردید که بنابر عدم راه یابى تعلیق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعى بوده و تعلیق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراین اساس اگر معلق علیه حاصل شود، ثمن عبارت از بهاى مقرر به همراه شرط مذکور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق علیه، بهاى مذکور بدون شرط مورد نظر ثمن مى باشد.
پاسخ: شرط، بخشى از ثمن به شمار نمى رود اگر چه در افزایش یا کاهش ثمن نقش ایفاء مى کند.
دلایل دیدگاه دوم:
1- عمومات ادله عامى که پاى بندى به شرط را (به طور کلى) لازم مى داند مثل المومنون عند شروطهم().
2- ادله خاصى که در چنین مواردى وارد شده است و براساس آن اخبار، جایز است که کسى مرکبى را اجاره کند که براى شخصى، کالایى را در روز معین، به اجرتى معین حمل نماید، با این شرط که اگر در آن روز نتوانست حمل کند،اجرت کمتر شود().
3- ادله اى که به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات مى کند. به عنوان مثال:
محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل کان له اب مملوک وکانت لابیه امراة مکاتبة قد ادت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد:و هل لک ان اعینک فی مکاتبتک حتى تودى ما علیک بشرط ان لایکون لک الخیار على ابی اذا انت ملکت نفسک؟ قالت:نعم! فاعطاها فی مکاتبتها على ان لایکون لها الخیار علیه بعد ذلک. قال (ع): لایکون لها الخیار المسلمون عندشروطهم()،
از امام (ع) پرسیدم مردى که پدرش غلام بود به همسر پدرش که او نیز کنیزى مکاتبه() بوده ومقدارى از مال الکتابه را پرداخت کرده بود پیشنهاد نمود که در برابر کمک وى در پرداخت بقیه مال الکتابه، وى از حق فسخ عقد ازدواجى که باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر کند و زن پذیرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا که المسلمون عند شروطهم.
همانطور که مشهود مى باشد در این مورد، شرط ى معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادى است و امام (ع) حکم به صحت و نفوذ شرط فرموده است.
نتیجه: تعدیل توافقى قرارداد در صورت نخست آن (بر مبناى معلوم) صحیح بوده و ازنظر مقررات شرعى بى اشکال است.
در خور توجه است که گاه بدون این که در متن عقد، تعدیل قرارداد پیش بینى شود، شرایط ى مى گنجانند که خود به خود موجب برقرارى تعادل بین عوض و معوض مى گردد، از جمله این شرایط مى توان به شرط پرداخت بها به قیمت وقت ادا (قیمت روز) اشاره کرد().
صورت دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین درمتن عقد بدون مبناى معلوم
در این صورت تعدیل قرارداد مفاد یک شرط مجهول است، چرا که اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن که مبناى تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است.
بنابراین ما نیز صورت دوم را از همین زاویه(شرط مجهول) مورد بحث قرار مى دهیم و دراین بحث با دو سوال اساسى روبه رو خواهیم بود:
1- آیا شرط مجهول باطل است؟
علماى ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذیرفته اند() اگر چه درمحدوده و تفسیر شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته اى شرط مجهول را به طور مطلق و دسته اى دیگر تنها در صورتى که منجر به پیدایش غرر گردد، باطل مى دانند.
دلایل دسته اول:
(1) روایت نبوى (ص) «نهى النبی(ص) عن الغرر»() براساس این روایت از غرر به طور مطلق نهى گردیده چه در بیع و چه در غیر آن. بنابر این دامنگیر شرط نیز خواهدشد.
درپاسخ این دلیل گفته شده است: روایت مذکور در هیچ یک از کتب روایى شیعى و سنى نقل نشده بلکه در همه مواردنهى متوجه بیع غررى شده است و لذا نمى توان مدعى جبران ضعف سندى روایت (از ناحیه ارسال آن) به وسیله عمل اصحاب گردید، زیرا جبران ضعف سندى بعد از ثبوت روایت است و اگر اصولا چنین روایتى نباشد، ادعاى انجبار بى معناست.
یکى از محققان بزرگ معاصر درهمین باره مى نویسد:
این حدیث درکتب ما و در کتاب هاى اهل سنت یافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نیافتیم. بنابراین روایت مرسل مذکور که منحصرا شیخ صدوق آن را نقل کرده بى اساس است و با این وجود نمى توان احتمال داد که مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتیجه انجبار قابل ادعا باشد().
(2) روایت نبوى (ص): «نهى النبی(ص) عن بیع الغرر» این روایت که در کتب شیعه و سنى نقل شده است() به عنوان دلیل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گردیده است. با این بیان که بیع خصوصیتى نداشته و لذا نهى شامل هر تعهد غررى خواهد شد. یکى از محققان ضمن تاکید برتوسعه نهى به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بیع را بسیار بعید شمرده است().
به نظر ما این استدلال مخدوش است زیرا تعدى و توسعه از بیع به سایر معاملات و تعهدات متوقف برآن است که بیع داراى خصوصیتى نباشد در حالى که عدم خصوصیت احرازنگردیده است. به بیان روشن تر، براى توسعه و تعدى ازیک نص، عدم احراز خصوصیت کافى نیست بلکه چنان که دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصیت، لازم است وصرف استبعاد کافى نیست.
قابل ذکر است که اگر عمومیت روایت را پذیرفته و نهى را به دیگر تعهدات توسعه دادیم، ادعاى انصراف این روایت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بیع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعى (شرط)() نیازمند دلیل خواهد بود.
(3) ممنوعیت غرر در معاملات و تعهدات، یک حکم عقلایى است که نیازى به ثبوت نص شرعى درمورد آن وجودندارد، چرا که:
اساس معاملات عقلایى مثل بیع و اجاره و... مبتنى بر حفظ اصل مال و تبدیل کردن نوعى به نوعى دیگر است. لذاهنگام تبدیل عین یا منفعتى به عوض، تساوى بین مالیت دو عوض را چونان شرط ى اساسى و مرتکز که عقد بر آن بناگردیده و نیازى به تصریح درمتن عقد ندارد، مى بینند و بر همین پایه معامله برمجهول که متضمن غرر مى باشد، ازمعاملات متداول بین عقلا خارج است و چنین تعهدى مشمول دلیل نفوذ و امضا نخواهد بود().
نکته این استدلال، تخصیص جهالت مبطل به جهالتى است که منجر به غرر گردد. بنابراین از دلیل فوق نمى توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتیجه گرفت.
دلیل دسته دوم:
با مراجعه به کتب لغت روشن مى گردد که غرر به معناى خدیعه وحیله یا وقوع در چیزى است که خطر دارد().بنابراین شرط مجهول تنها درصورتى باطل است که موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولى که چنین خاصیتى ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود.
نتیجه بحث: طبق هر دو دیدگاه شرط تعدیل قرارداد بدون تعیین مبناى تعدیل، شرط ى باطل است، زیرا به علت روشن نبودن مبناى تعدیل، وضعیت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پى دارد.
درقانون مدنى ایران ماده 233 نیز بطلان شرط مجهول که منجر به جهالت درعوضین گردد پذیرفته شده است، اگر چه درقوانین مدنى برخى از کشورها نظریاتى مخالف به چشم مى خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس این نظر که قابلیت تعیین عوض در زمان تراضى کافى شمرده و مى تواند تعیین آن به نظر شخص ثالث موکول گردد، مجهول ماندن مبناى تعدیل مضر نیست() زیرا در توجیه آن مى توان گفت: دو طرف تراضى کرده اند که نظر داور یا دادگاه، جانشین تراضى آنان در تعدیل قرارداد باشد().
آنچه عجیب است دفاع برخى از نویسندگان حقوق مدنى ایران از صحت شرط تعدیل مورد بحث مى باشد. یکى ازایشان در راستاى اثبات صحت شرط تعدیل با وجود مجهول بودن مبناى تعدیل مى نویسد:
دراین فرض مورد تعهد، قابلیت تعیین را درمورد تعدیل دارد، و... براى تعیین مقدار مال کلى، از بین بردن غرر و ایجاداطمینان عرفى به مقدار مال کافى است هر چند از راهى نامرسوم به دست آید().
جالب این است که نویسنده مزبور در تایید توجیه ارائه شده، توجه خواننده را به نظرى جلب مى کند که در مساله تعیین مقدار عوض مطرح است() بر اساس آن هدف، از بین بردن غرر و ایجاد اطمینان عرفى به مقدار مال مى باشد هرچند از راهى نامرسوم به دست آید، در حالى که نظریه مزبور که نویسنده، ریشه هاى آن را به شیخ انصارى،میرزاى نایینى و صاحب جواهر() نسبت مى دهد رفع غرر و جهالت را ضرورى و لازم دانسته و برآن تاکید دارد،تنها با این تفاوت که در راه احراز مقدار و رفع غرر، اتکا به وسایل غیر معمول (مثلا کیل درکالاى موزون، توزین درکالاى مکیل و یاحدس قوى) را تجویز مى کند.
به عبارت دیگر درمورد محل بحث، اشکالى که مشاهده مى شود، درنحوه تعیین و راه احراز مقدار عوض نیست بلکه اشکال در مجهول بودن و وجود غرر مى باشد که به هیچ طریقى (حتى طریق غیر مرسوم) رفع نشده است. بنابراین آنچه نویسنده مزبور مطرح کرده است، ربط ى به محل بحث نداشته و موجب تصحیح شرط تعدیل مجهول نخواهدشد.
همچنان که تمسک به ذیل ماده 216 ق.م. که قاعده ضرورت عدم ابهام مورد معامله را تخصیص زده و مى گوید: «مگر درموارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است» نیز راه به جایى نخواهد برد چه: «کفایت علم اجمالى تنها درمواردى است که مبناى عقد بر مسامحه و ارفاق و احسان پایه ریزى شده باشد و یا نیاز عمده در اقتضاى کار مورد نظر ایجاب نماید که طرفین درجه اى از احتمال را در روابط خود بپذیرند، چنان که در ضمان و جعاله چنین است و دربیمه ومشارکت صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم فرماست».
بنابراین در عقودى مثل بیع و اجاره و... که طبعشان بر لزوم و عدم اغماض مبتنى است، علم اجمالى کافى نخواهدبود.
2- عقدى که درآن شرط مجهول باطل گنجانده شده، چه حکمى دارد؟ در مورد تاثیر شرط باطل و مجهول در عقد، سه نظریه وجود دارد:
الف) شرط مجهول سبب بطلان عقد مى گردد()،
ب) شرط مجهول اگر سبب جهالت به عوضین شود موجب بطلان عقد است()،
ج) بطلان شرط هرگز موجب بطلان عقد نمى شود().
به نظر مى رسد مجهول بودن، به خودى خود درنفوذ و صحت شرط مدخلیتى نداشته، سببیت براى غرر و منجر گشتن به خطر ملاک است، چرا که براى اثبات بطلان شرط مجهول از هردلیلى که استفاده شود، مدخلیت غرر قابل انکارنیست (دلیل نهى النبی عن الغرر یا عن بیع الغرر، یا تمسک به بناى عقلا و شرط مرتکز) این مدعا با توجه به فتاوى وتعابیر علماى متاخر نیز تایید مى شود زیرا اکثر متاخران، بطلان شرط مجهول و ابطال عقد در اثر آن را مقید به جهالت مؤدى به غرر کرده اند.
نتیجه:
بطلان عقد براثر مجهول بودن شرط بستگى به اختلاف موارد و نظر اهل عرف داشته هرگاه شرط مجهول پیدایش غرردر عقد را سبب گردد، مبطل عقد نیز خواهد بود و چون شرط مجهول مورد بحث ما (تعدیل قرارداد بدون تعیین مبناى آن) موجب غررى گشتن عقد مى شود و ارتباط تام با عوضین دارد، موجب ابطال عقد نیز خواهد گردید.
فصل دوم: تعدیل بر مبناى توافق پس از عقد
تعدیلى که پس از عقد صورت مى گیرد نیز داراى فرض هاى متعددى است:
صورت اول: ایجاد تغییر درموضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور مساوى
به عنوان مثال پس از خاتمه عقد طرفین بر استرداد قسمتى معین از مبیع و معادل آن از ثمن، توافق کنند. این فرض،درحقیقت اقاله عقد نسبت به بعضى از آن محسوب شده و باید در این حیطه تفسیر گردد.
درمورد اقاله عقد در بعض آن، دیدگاه بیشتر علماى ما صحت است() و تنها مخالفى که دراین زمینه اشاره شده،ابن متوج بحرانى است که مى گوید:
اگر بایع و مشترى و عقد متحد باشند اقاله جز درکل صحیح نخواهد بود(). دلایلى که مى توان براى اثبات بطلان این اقاله مورد استناد قرارداد عبارتند از:
1- دلیل عمده مشروعیت اقاله، اجماع و نصوصند و این اجماع و نصوص درمقام بیان امورى غیر از صحت یا عدم صحت اقاله بعض و بیان محدوده اقاله، بوده اند، لذا نمى توان به اطلاق آنها تمسک جست و باید بر قدر متیقن (فسخ کل عقد) بسنده کرد.
پاسخ: مدرک مشروعیت اقاله، عمومات و اخبارى است که درمیان آنها اخبار مطلق قابل استناد نیز به چشم مى خورد().
2- نصوص منصرف به فسخ جمیع است و شامل فسخ بعض نمى شود.
پاسخ: ادعاى انصراف نیازمند دلیل است.
3- تعهد و التزام امرى بسیط است، لذا قابلیت تبعیض را نداشته یا تماما نابود مى شود یا کلا باقى مى ماند.
پاسخ: بقاى تعهد و التزام، اعتبارى است و اعتبار تابع معتبر مى باشد از این رو ممکن است قسمتى بماند و قسمتى برود.
دلیل صحت این اقاله
براى اثبات صحت این اقاله به اطلاق ادله اقاله تمسک مى شود(). علاوه براین به مویدات دیگرى هم استنادشده است از جمله:
اقاله، مستحب و در شمار امورى است که عنوان معروف برآنها منطبق مى باشد و هرمعروفى که در همه عوض جارى باشد در بعض آن نیز جارى است مثل ابراء و مهلت دادن به مدیون().
با توجه به آنچه گفته شد صحت اقاله نسبت به بعض ثابت مى شود و در این نظر اکثر قریب به اتفاق علماى شیعه وسنى همداستان هستند. تنها در یک مورد صحت اقاله به بعض، مورد تردید قرار گرفته و آن بیع سلم (پیش فروش کالا)است که بعضى از ائمه مذاهب اهل سنت (مالک بن انس) و پیروان او به مخالفت برخاسته و حکم به بطلان کرده اند().
دلیل وى براین حکم روایتى از پیامبر اکرم (ص) است و بر اساس آن «از جمع بین بیع و سلف در یک عقد»() نهى گردیده است، با این بیان که ماهیت اقاله، بیع بوده و در صورت وقوع اقاله در مورد بیع سلف بین این دو جمع شده است.
شایان ذکر است که کلمه «سلف» در این روایت به دو صورت تفسیر شده است:
الف) سلف به معنى قرض.
صاحب جواهر در توجیه این تفسیر مى گوید:
با اقاله در بعض، مقدارى از سرمایه به صاحبش رد مى شود. بنابراین نسبت به این مقدار قرض تحقق گرفته است چراکه مثل آنچه گیرنده از مالک گرفته بود به وى مسترد شده و بقیه در حکم بیع باقى مى ماند().
ب) سلف به معنى مصطلح.
طبق هر دو تفسیر پاسخ هایى به استدلال مذکور داده شده است:
پاسخ اول: مبناى استدلال فوق آن است که اقاله، بیع باشد، در حالى که ماهیت اقاله مورد اختلاف بوده و در میان اهل سنت هم بسیارى آن را فسخ مى دانند(). این پاسخ بنا بر هر دو تفسیر قابل طرح است.
پاسخ دوم: استدلال مذکور نقض مى شود زیرا در ارش عیب هم مى توان قرض را با همان بیان مذکور تصورکرد().
پاسخ سوم: رد مثل، همیشه موجب تحقق قرض نیست و الا در صورت اقاله بیع و موجود نبودن عین عوض که رد مثل لازم مى شود نیز باید قرض منطبق گردد(). این دو پاسخ بنابر تفسیر اول قابل طرحند.
پاسخ چهارم: معناى اجتماع بیع وسلف، این است که کالایى را به صورت نقد به بهایى و به صورت سلف به بهاى دیگرى بفروشد. درمورد محل بحث چنین چیزى صورت نگرفته بنابراین بیع و سلف ابتدائا در یک عقد جمع نشده اند(). این پاسخ بنابر تفسیر دوم مطرح مى شود.
با وجود چنین احتمالاتى در روایت، استدلال به آن تمام نخواهد بود.
نتیجه بحث:
اقاله عقد در بعض آن، صحیح است. بنابراین تعدیلى که مصداق این عنوان محسوب شود نیز صحیح مى باشد.
شایان ذکر است که درحقوق معاصر نیز صحت اقاله به بعض پذیرفته شده از جمله درماده 285 ق.م، براین نکته تصریح گردیده است و درحقوق مدنى فرانسه نیز به مشابه این ماده بر مى خوریم.
نکته دیگر آن که با تحقق اقاله به بعض، عقد منحل به دو پاره شده، پاره اى به حکم اقاله منفسخ مى گردد و پاره دیگرصحیح و لازم مى ماند().
 صورت دوم: ایجاد تغییر در موضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور نامتساوى
ماهیت این عمل، اقاله نسبت به بعض عقد همراه با فزونى یا کاستى است که در کتب فقهى و حقوقى با عنوان اقاله بازیادى یا نقصان مطرح مى گردد لیکن فزونى یا کاستى، یا بدون شرط صورت مى پذیرد و یا در قالب شرط همراه بااقاله.
فرض نخست: اقاله همراه افزایش یا کاهش عوض یا معوض بدون شرط:
 این نوع اقاله محکوم به بطلان است() و تنها مخالف مورد اشاره، ابن جنید اسکافى فقیه متقدم است که شهیداول او را مخالف بطلان اقاله، قلمداد کرده است که شاید مبناى مخالفتش دیدگاه او که متاثر از برخى علماى اهل سنت است مى باشد که براساس آن، اقاله به نوعى بیع تفسیر مى گردد() و تجزیه و تحلیل در این باره موکول به جاى خود (مبحث اقاله) خواهد بود.
به هر حال دلیل بطلان این اقاله مبتنى بر ماهیت فسخى آن، به این شرح تقریر مى گردد: «اقاله، منحصرا موجب بر هم خوردن عقد و زوال آثار آن و بازگشت هریک از عوضین به مالک پیش از عقد (در عقود معوض) است. بنابراین اقاله،تملک نیست تا در ضمن آن مال زاید بر ثمن به خریدار تملیک گردد یا بخشى از ثمن به فروشنده واگذار شود».
علاوه بر آن، روایت صحیح حلبى نیز دلیل دیگر ماست:
عن الرجل اشترى ثوبا ولم یشترط على صاحبه شئیا فکرهه، ثم رده على صاحبه، فابى ان یقیله الا بوضیعة.
قال(ع): لایصلح له ان یاخذه بوضیعة، فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد على صاحبه الاول مازاد()،
مردى لباسى (پارچه) خریده ولى شرط ى (درمورد داشتن حق فسخ و خیار) نکرد. پس از عقد که از کالا و خرید آن پشیمان وناخشنود گردید آن را به فروشنده برگرداند اما فروشنده از پذیرش اقاله جز با کاستن از ثمن، امتناع کرد. امام (ع)فرمود: فروشنده نمى تواند کالا را با کاستن از ثمن پس بگیرد و اگر چنین کرده مى بایست مقدار زیادى را به مشترى برگرداند.
فرض دوم: اقاله همراه شرط افزایش یا کاهش عوض یا معوض:
به عنوان مثال زید وعمرو صد متر زمین مسکونى را به بهاى مترى هزار تومان معامله کرده و پس از خاتمه عقد تصمیم به تعدیل عقد گرفته مقرر مى دارند که به جاى صدمتر، هشتاد متر تحویل شود ولى به جاى بیست هزار تومان مبلغ پانزده هزار تومان به مشترى مسترد گردد.
دراین فرض باید به دو سوال پاسخ داد:
الف) آیا این شرط باطل است؟
جواب اکثریت علماى ما به این پرسش مثبت بوده و حکم به بطلان شرط مى کنند() و در مقابل، برخى ازنویسندگان درجهت اثبات صحت این شرط تلاش کرده اند().
دلایل علماى ما بربطلان شرط مذکور عبارت است از:
1- شرط مذکور با مقتضاى اقاله مخالف است که به طور حتم یکى از عوامل بطلان شرط همین منافات مى باشد. قانون مدنى نیز شرط مخالف با مقتضاى عقد را باطل و موجب بطلان عقد مى داند().
دکتر سید حسن امامى (از معتقدین به صحت این شرط) در پاسخ این دلیل مى نویسد:
مقتضاى اقاله، برهم زدن عقد است و تضادى که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاست با شرط دادن اضافه، حاصل نمى شود().
یکى از نویسندگان معاصر در پاسخ این گفته دکتر امامى مى گوید: اقاله فقط انحلال عقد نیست بلکه بازگرداندن دو عوض به جاى پیشین خود نیز ملازم آن است. اقاله، صلاحیت بازگرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فراتر رود یعنى اگر دو طرف سببى برپا دارند که تملیک اضافى را با آن انجام دهند دیگراقاله نیست، معامله است().
اما این نویسنده محترم از این نکته غفلت کرده که مقتضاى اقاله رجوع هر یک از عوضین به مالک اول مى باشد نه بقاى آن عوض درمالکیت آن مالک تا روز قیامت! بنابراین بنا به مقتضاى اقاله، عوض و معوض به جایگاه قبلى یعنى مالکیت مالک هاى پیش از عقد، برمى گردد و سپس طبق مقتضاى شرط مقدار زاید به طرف مقابل تملیک مى شود.بنابراین، شرط مزبور هیچ منافاتى با مقتضاى اقاله نمى یابد.
2- فایده شرط تسلط برفسخ عقدى است که شرط، در آن درج گردیده (البته مقصود تسلط بر فسخ در صورت عدم وفابه شرط است) و در اقاله، فسخ، معهود نیست.
در جواب این دلیل نیز مى توان گفت: فایده شرط منحصر در آنچه ذکر شده نیست. به همین جهت شرط ى که در ضمن وقف و عتق و... درج مى گردد موجب تسلط مشروط ء له برفسخ نمى باشد، بلکه صرفا الزام را دنبال مى کند().
3- صحیحه حلبى که قبلا ذکر گردید، شامل شرط افزایش یا کاهش نیز مى شود. بنابراین، شرط مذکور باطل است.
در جواب این استدلال نیز ممکن است ادعا کنیم که روایت تنها شامل فرض نخست (کاهش یا افزایش عوضین بدون شرط) مى باشد و دلیل آن، «با» در کلمه «بوضیعة» در جمله (فابى ان یقیله الا بوضیعة) است چه، ظاهر ازاین جمله به قرینه «با»، آن است که امتناع فروشنده مستند به شرط نبوده بلکه او یک جانبه چنین تصمیمى گرفته بود. به تعبیر دیگر،ابا و امتناع او مى رساند که شرط ى صورت نگرفته و لذا امام(ع) حکم به ابطال فرموده است.
نتیجه: اگر اجماع بربطلان شرط محقق نباشد، دلیلى بر ممنوعیت آن به نظر نمى رسد.
ب) در صورت تحقق اجماع و بطلان شرط، آیا اقاله هم باطل است؟ به عبارت دیگر سرنوشت تعدیل صورت گرفته چه خواهد شد؟
درپاسخ این سوال نیز، دیدگاهى معتقد به بطلان تعدیل (اقاله) است که متعلق به اکثریت علما و دانشمندان مى باشد.این دیدگاه، دلایلى را براى اثبات بطلان تعدیل ارائه کرده است:
1- شرطى که مخالف با مقتضاى عقد باشد موجب بطلان عقد است، زیرا به نفس عقد باز مى گردد و اختلاف موجوددر میان علما بر سر ابطال عقد به وسیله شرط باطل مربوط به شرایط ى است که بطلان آنها از رهگذر مخالفت بامقتضاى عقد نباشد().
چنان که گفتیم اکثریت قریب به اتفاق علمایى که در صفحات گذشته به کتاب هایشان اشاره کردیم، اقاله و تعدیل موردبحث را باطل مى دانند که اساس این نظر بر پایه مخالفت شرط با مقتضاى اقاله استواراست.ماده 233 ق.م. نیز شرط مخالف با مقتضاى عقد را باطل و موجب بطلان عقد مى داند. بنابراین درصورت اشتراط زیادى ونقصان، راهى براى تصحیح اقاله وجود ندارد.
با این وجود براساس دیدگاه دیگرى که درمیان اهل سنت نیز پیروانى دارد، با وجود بطلان شرط مذکور، نفس تعدیل انجام شده (اقاله) صحیح است(). یکى از نویسندگان معاصر نیز در تایید این دیدگاه نوشته است:
دو طرف، مجموع شرط و اقاله را با هم خواسته اند، پس از جمع آنها باید وصف حقوقى آن عمل را تمیز داد بنابراین اگر معلوم شود که تراضى آن دو، اوصاف بیع را دارد که به اشتباه یا براى فرار از اجراى قانون نام دیگرى برآن نهاده اند،باید عمل حقوقى را تابع قواعد بیع شمرد، اگر ما پذیرفته ایم که قرارداد تابع اراده واقعى است، چرا باید در این باره،مقصود را رها کنیم و با تجزیه عبارت ها حکم به بطلان پیمانى دهیم که در واقع خواسته شده است... اگر از عقد و شرط چنین برآید که دو طرف معامله مشروع دیگرى را اراده کرده اند، باید به این مقصود واقعى احترام گذارده و درمورد اقاله(هم چنین است، زیرا) دو طرف قصد فروش کرده اند وبرآن عنوان اقاله نهاده اند پس تابع احکام بیع هستند().
اگر مقصود نویسنده محترم این عبارات آن است که با وجود عدم قصد بیع از سوى طرفین و صرفا به استناد انطباق اوصاف عمل مذکور برآنچه رخ داده، حکم به تحقق بیع مى شود، نادرستى ادعاى وى به دلیل مخالفت با قاعده مسلم و پذیرفته شده «العقود تابعة للقصود» و لزوم قصد در تحقق عقد، روشن تراز آن خواهد بود که نیازمند توضیح باشد.
اما اگر منظور ایشان صحت عقد بیع در صورتى است که طرفین آن را قصد کرده و به دلیل ملاحظاتى از الفاظ مربوط به اقاله و سایر اعمال حقوقى، استفاده کرده اند،بررسى صحت و سقم آن موکول به مبنایى است که در بحث استفاده ازالفاظ عقود دیگر در عقدى مثل بیع انتخاب مى کنیم. به هرحال طبق هر دو احتمالى که در مورد مقصود نویسنده مذکور داده شد، این نکته مسلم است و در کلام وى نیز خلاف آن ثابت نشده که اقاله مزبور باطل است.
البته مانیز معتقدیم که طرفین مى توانند به همان نتیجه (افزایش یا کاهش عوضین) با همراه کردن عقد یا ایقاعى با اقاله،برسند، اما این دیگر اقاله و تعدیل قرارداد قبلى نخواهد بود، بلکه عقدى جدید محسوب خواهد شد.
مثالى که یکى از نویسندگان محقق درهمین مورد ذکر کرده در توضیح هرچه بیشتر مطلب سودمند است:
هرگاه اتومبیلى به مبلغ یک میلیون ریال فروخته شده، پس از اقاله، فرد فروشنده نسبت به مبلغ دویست هزار ریال ازثمن معامله، ابراء شود، یا غیر از ثمن که به مشترى برمى گردد مبلغى هم از مال خود فروشنده به او هبه کند().
آنچه برتعجب نگارنده مى افزاید، نسبتى است که یکى از نویسندگان در دفاع از صحت اقاله (تعدیل) مورد بحث به شیخ طوسى داده است. وى به نقل از علامه حلى درتحریر (ج 1، ص 198) مى نویسد:
اگر در اقاله تراضى شده است که به جاى یک درهم دو دینار بگیرد یا برعکس، قبض پیش از جداشدن طرفین لازم است، زیرا این اقدام یک بیع صرف است.
این نویسنده چنین نتیجه مى گیرد که تئورى وى مبنى بر تغییر خود به خود اقاله به عقدى مثل بیع که قبلا نقل شد آمورد قبول بزرگانى همچون شیخ طوسى قرار گرفته است(). در این جا مناسب مى دانیم عین عبارت شیخ را نقل کنیم تا نادرستى برداشت مذکور هویدا گردد. شیخ طوسى با اشاره به جواز اقاله در بیع سلم و لزوم رد راس المال اگرباقى است مى نویسد:
وان کان تالفا لزمه مثله فان تراضیا بقبض بدله من جنس آخر مثل ان یاخذ دراهم بدل الدنانیر او الدنانیر بدل الدراهم اویاخذ عوضا آخر بدل الدراهم او الدنانیر کان جائزا فان اخذ الدنانیر بدل الدراهم او الدراهم بدل الدنانیر، وجب ان یقبضها فی المجلس قبل ان یفارقه لان ذلک صرف. وان اخذ عوضا آخر، جاز ان یفارقه قبل القبض لانه بیع عوض معین بثمن فی الذمة. وفی الناس من قال: یجب التقابض على کل حال لانه لو فارقه قبل القبض کان الثمن و المثمن، مضمونین على البایع و ذلک لایجوز().
چنان که مشهود است مقصود شیخ طوسى صحت اقاله در بیع سلم مى باشد و بیان مى دارد که در صورت وقوع اقاله در بیع سلم، با فرض تلف شدن مال، تراضى جدیدى (پس از اقاله) در قالب بیع صرف روى مى دهد که براساس آن مال تلف شده با عوضش مبادله مى گردد. بنابراین سخن شیخ طوسى ربط ى به اثبات صحت اقاله با شرط زیادى یانقصان و تبدیل آن به یک عقد دیگر مثل بیع، ندارد.
دو نکته:
1- بنابر بطلان شرط افزایش یا کاهش، تفاوتى نخواهد داشت که این افزایش یا کاهش، عینى باشد یا حکمى. بنابراین اگر شرط گردد که فروشنده، مبلغ ثمن را به صورت اقساط برگرداند درست است.
2- اگر افزایش یا کاهش خارج از عوض و معوض باشد به عقیده برخى از علما صحیح است. مرحوم سید محمد کاظم یزدى (ره) دراین باره مى نویسد:
شرط کردن چیزى خارج از عوضین مانند شرط خیاط ى نمودن یا دادن یک درهم (علاوه بر ثمن) صحیح است و دلیل آن، عموم «المؤمنون» است().
 صورت سوم: کاستن از عوض یا معوض به طور یک جانبه،
 صورت چهارم: افزایش عوض یا معوض به طور یک جانبه،
 صورت پنجم: افزایش عوض و معوض با هم.
مبناى اقداماتى که دراین سه صورت انجام مى گیرد تراضى و توافق طرفین است.
سؤال دیگرى که باید پاسخ داد این است که چه قالبى بر پیکر سه صورت مورد بحث سازگار است؟ در پاسخ بایدگفت: قالب مشترک هرسه صورت عقد مصالحه یا هبه است.
یاد آورى:
1- پاسخ فوق براساس نظریه مشهور فقهاى اسلام مبنى بر جواز وقوع صلح بلاعوض است اما برپایه نظریه دیگر که صلح را عقد معوض مى داند، تحقق مصالحه در دو صورتى که افزایش یا کاهش به صورت یک جانبه انجام مى پذیرد، بعید و ناروا است و شایان ذکر است که دیدگاه دوم در میان برخى از علماى ما طرفدارانى داشته() و در حقوق بیگانه نیز نظر غالب است(). قانون مدنى ایران به پیروى از نظر فقهاى شیعه صلح بدون عوض را جایزمى داند().
2- در صورتى که عوض یا معوضى که به طور یک جانبه از آن کاسته مى شود دین باشد (نه عین خارجى) قالب دیگرى نیز بر پیکر صورت سوم سازگار خواهد بود و آن ابراء است چرا که طبق نظر برگزیده، ابراء نسبت به مقدارى از دین نیزصحیح است().
3- در صورتى که عوض یا معوض با هم افزایش مى یابند نسبت به مقدار زاید، همان طور که هبه معوضه قابل تصورمى باشد بیع نیز قابل تصور است.
فصل سوم: تعدیل قانونى و غیر مستند به توافق
«تعدیل قانونى» عنوانى است براى اصلاح و تغییرى که در قراردادها بدون استناد به توافق طرفین عقد، صورت مى پذیرد.
مرسوم است که تعدیل غیر توافقى را به دو قسم منقسم ساخته و تعدیل قانونى را در برابر تعدیل قضایى قرار مى دهند.در این تقسیم، منظور از تعدیل قانونى، اصطلاحى است که به حکم قانون گذار، در عقود و قراردادها انجام مى شود.ماده واحده تقلیل اجاره بهاى واحدهاى مسکونى، مصوب 7/8/1358 که مى گوید: «کلیه اجاره بهاى خانه هاى استیجارى که به عنوان محل مسکونى به اجاره واگذار شده و مستاجر ازعین مستاجره به صورت مسکن استفاده مى کند، از تاریخ 1/9/1358، بیست درصد تقلیل داده مى شود و نیز ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب 13/2/1362، از نمونه تعدیلاتى دانسته شده که به حکم قانون و برمبناى تعدیل قانونى صورت مى گیرند.
ولى ما این تقسیم را کنار گذاشته و هردو قسم را تحت یک عنوان «تعدیل قانونى» مطرح مى سازیم و منظورمان،اصلاحى است که برمبناى قانون و شرع انجام مى پذیرد. دلیل ما بر این یگانه سازى آن است که در تعدیلاتى که قانون گذار صورت مى دهد، پذیرش تعدیل محدود به چهارچوب و قلمرویى خواهد بود که در آن با تعدیل به اصطلاح قضایى، اشتراک و وحدت ملاک وجود دارد.
به تعبیر دیگر، در تعدیلات قانونى نیز مبناى دخالت قانون گذار و ایجاد تغییر همان دلیلى خواهد بود که در صورت تعدیلات قضایى، مجوز تغییر و اصلاح مى باشد، مگر آن که حکومت از اختیارات ویژه حکومتى استفاده کند که این بحث دیگرى است وباید درجاى خود مورد بررسى قرار گیرد().
 شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه
در کتب حقوقى براى تجویز تعدیل قرارداد در صورت وقوع حادثه غیر مترقبه شرایط ى ذکر گردیده که عبارتند از:
1- مدت دار بودن عقد و وجود فاصله بین زمان وقوع آن و هنگام وفا.
«غالبا حوادث پیش بینى نشده و پس از گذشت مدت زمانى نسبتا طولانى پدید مى آیند و بسیار نادر است که بلافاصله پس از اجراى عقد، حادثه اى پیش بینى نشده، رخ دهد».
شرط فوق در برخى از قوانین معاصر نیر صریحا درج گردیده که از جمله مى توان به قانون مدنى ایتالیا اشاره کرد(). چنان که مشهود است، مدت داربودن عقد موضوعیتى ندارد.
بنابراین اگر در مواردى هر چند نادر حادثه اى پیش بینى نشده بلافاصله پس از عقد رخ دهد، مانعى از اجراى نظریه حوادث پیش بینى نشده نخواهد بود. به همین دلیل در قوانین مدنى پیشرفته بیگانه ذکرى از این شرط به میان نیامده است().
2- حادثه غیر مترقبه، عمل به عقد را ناممکن نسازد بلکه توام با نابرابرى عوضین و برهم خوردن تعادل نسبى آن دو نماید.
بنابراین حادثه مذکور سبب بطلان عقد نمى گردد بلکه آن را به حد معقولى برمى گرداند که در ط ى آن، خسارت بین طرفین توزیع مى شود.
نتیجه این شرط، آن است که تاثیر حادثه مورد نظر نسبى بوده و با تغییر شرایط و زمینه ها تغییر مى یابد لذا ممکن است حادثه اى نسبت به کسى، نابرابرى عوضین را محقق سازد و نسبت به شخص دیگرى چنین نباشد.
3- حادثه پیش بینى نشده، عمومى باشد نه مخصوص شخص. وقوع جنگ یا حوادث طبیعى مثل سیل و زلزله، انقلاب و شورش اجتماعى، تنزل یا ترقى فوق العاده ارزش پول رایج، مثال هاى حادثه عمومى و ورشگستگى و مرگ،مثال هاى حادثه مخصوص مى باشند.
4- حادثه مذکور نباید نتیجه عمل یا انتخاب طرف قرار داد باشد.
5- حادثه مذکور در هنگام عقد قابل پیش بینى نباشد().
این بود شرایط ى که درتطبیق،نظریه حادثه غیر مترقبه، معتبر دانسته مى شود، پذیرش یا عدم پذیرش هر یک از این شروط موکول به بحث و بررسى گسترده اى است که در ضمن مطالب آتى مى آید.
 تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره
قوه قاهره یا فورس ماژور(Force Moiure) اصطلاحى در حقوق فرانسه است که نخست در قانون مدنى این کشور به کاررفته و سپس در کشورهاى دیگر همین اصطلاح یا ترجمه آن معمول گردید. در تعریف فورس ماژور آمده است:
به معناى عام، هر حادثه غیر قابل پیش بینى و غیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجراى تعهد باز دارد. فورس ماژورموجب برائت است. فورس ماژور به معناى خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار مى گیرد و عبارت از حادثه بیرونى است. بدین معنا که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (نیروى طبیعى، عمل دولت، عمل شخص ثالث)().
فورس ماژور از نظر شرایط و نیز آثار، تفاوت اساسى با نظریه حادثه غیر مترقبه دارد، چرا که حادثه پیش بینى نشده درنظریه فورس ماژور موجب ناممکن گشتن عمل به قرار داد() مى شود و اثر آن برحسب مورد، سقوط تعهد(بطلان عقد) یا تعلیق آن است. در حالى که درنظریه حادثه غیر مترقبه اولا، حادثه موجب ناممکن گشتن عمل به قرارداد نمى شود و ثانیا، اثر آن، صرفا تعدیل و اصلاح قرارداد است.
قابل ذکر است که حادثه غیر مترقبه در اصطلاح دیگر به معناى حادثه اى درونى و وابسته به فعالیت هاى متعهد (مثل آتش سوزى، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و...) تفسیر مى گردد، در برابر فورس ماژور که حادثه برونى است،مانند سیل و توفان().
و نیز شایان ذکر است که در اصطلاحى دیگر بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته نمى شود و در یک معناى واحد به کاربرده مى شوند. بنابراین باید توجه داشت که مقصود ما از حادثه غیر مترقبه، حادثه اى که به بطلان عقد مى انجامد نیست.
 دلایل تعدیل قرارداد در صورت بروز حادثه پیش بینى نشده
الف) حسن نیت و لزوم مراعات آن در اجراى قراردادها:
درحقوق بیگانه، مراعات حسن نیت، اصل سائد بر اجراى قراردادها معرفى مى شود. به همین جهت ماده 1135 ق.م فرانسه، انصاف را از منابع التزام هاى قراردادى مى شناسد ورویه قضایى آن کشور نیز بر وجوب مراعات حسن نیت در تنفیذ عقد، پاى مى فشرد تا آن جا که مقرر مى دارد پیمانکارموظف است از کوتاه ترین راه ممکن اقدام به برق رسانى کند و متصدى حمل و نقل باید کالا را از راه مناسب حمل نماید و نیز درصورت وجود حسن نیت در عدم اجراى قرارداد، به مدیون مهلت مى دهد().
قانون مدنى سوئیس نیز صریحا اعلام مى کند:
هرکس مکلف است حقوق و تعهدات خود را برطبق موازین حسن نیت اجرا کند().
و نیز تصریح مى شود:
پرداخت دین با پولى که ارزش خود را از دست داده است، با قواعد مربوط به حسن نیت در قراردادها منافات دارد وچهره اى از سوء استفاده از حق است().
توجیه تعدیل قانونى درحقوق مبتنى برحسن نیت، بى دردسر و سهل است و به همین جهت افرادى مثل دکترسنهورى (حقوق دان برجسته عرب) با ابتناى این تعدیل براصل حسن نیت، خود را از هر گونه زحمت اضافى رهامى سازند. اما در حقوق اسلامى، حسن نیت اصلى اخلاقى شمرده مى شود که تقابل آن با اصالت لزوم در عقد، به معناى خلط قوانین اخلاقى و قوانین حقوقى محسوب خواهد گشت. بنابراین در حقوق دینى خود، نمى توانیم در برابراصل لزوم در قراردادها، اصل حسن نیت را به خودى خود علم کنیم.
سوال: در منابع دینى به حدیثى تمسک مى شود که براساس آن، اجراى عقدى لازم مثل بیع به دلیل برخورد با حسن نیت، متوقف مى شود. حدیث مزبور را جابر بن عبداللّه انصارى از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده:
لوبعت من اخیک ثمرا فاصابته جائحة فلایحل لک ان تاخذ منه شیئا، بم تاخذ مال اخیک بغیر حق()؟
جواب: این حدیث که درمنابع حدیثى اهل سنت نقل گردیده از سوى بزرگان ایشان کنار گذاشته شده و جواب هاى متعددى درزمینه استدلال به آن داده اند از جمله:
1- حدیث اعلال داشته و قابل استناد نیست،
2- حمل بر اصابه جائحه، پیش از قبض مى شود،
3- مورد آن بیع ثمره پیش از بدو صلاح بوده است،
4- حمل بر استحباب مى شود().
علاوه بر این که به حسب ظاهر روایت مربوط به موردى است که بر اثر ورود جائحه، وفا به عقد بربایع متعذر گردیده باشد که ربطى به بحث ما ندارد.
ب) غبن حادث:
غبن که یکى از ارکان مقوم آن نابرابرى فاحش عوض و معوض است، موجب مى گردد که مغبون حق بر هم زدن عقدى را که پاى بندى به آن وى را دچار زیان و آسیب مى سازد، پیدا کند. در حقوق ما، برخوردارى مغبون از چنین حقى جزء قواعد عمومى قراردادهاست (جز در عقودى که مبتنى بر مسامحه و ارفاق باشد)().
این نظر متخذ از فقه ماست که بیشتر فقها بدان تن داده اند().
اما این سوال وجود دارد که آیا نابرابرى عوض و معوض تنها در صورتى که هنگام عقد قرارداد وجود داشته باشدموجب جواز فسخ عقد و بر هم زدن عقد نامتعادل است یا آن که اگر بعد از عقد و بر اثر پیدایش شرایط جدید، تحقق یابد نیز همان اثر و نتیجه را در پى دارد؟ دکتر کاتوزیان به نقل از برخى حقوق دانان بیگانه نتیجه مى گیرد که غبن حادث(نابرابرى بعدى عوض و معوض) اثر غبن ثابت هنگام عقد را نداشته و به اعتقاد متفکران و اندیشمندان حقوقى فرانسه، نمى تواند مبناى بازنگرى در عقد باشد().
به عنوان مثال در رد سببیت غبن حادث، دلایل ذیل مطرح شده است:
الف) استناد به غبن در زمره قواعد عمومى قراردادهاى معوض نیست، قاعده اى است استثنایى براى حمایت ازپاره اى معامله کنندگان. پس نمى توان ادعا کرد که براى جلوگیرى از غبن حادث به عنوان قاعده، اعتبار دارد.
ب) عدم تعادل بین دو عوض در زمان انعقاد قرارداد، به این دلیل به زیان دیده حق فسخ یا تعدیل مى دهد که نشانه بهره بردارى از ناآگاهى او در زمان تراضى است وگرنه برهم خوردن تعادل بین دوعوض، خود به خود از اعتبار معامله نمى کاهد().
این نوع قضاوت در مورد غبن حادث، معلول نگرش حقوق فرانسه درمورد اصل غبن است چرا که برابر مواد 1313 تا1318 قانون مدنى فرانسه، غبن و تاثیر آن محدود به معامله اموال غیر منقول بین اشخاص غیر کبیر، با شرایط ى ویژه شده است، آن هم فقط به نفع بایع.
به همین جهت ماده 425 قانون مدنى مصر نیز تحت تاثیر همین نگرش، اجراى قواعد غبن را این گونه محدود و مضیق مى بیند:
اذا بیع عقار مملوک لشخص لاتتوافر فیه الاهلیة وکان فی البیع غبن، یزید على خمس، فللبائع ان یطلب تکملة الثمن الى اربعة اخماس ثمن المثل(). و نیز تحت تاثیر همین دیدگاه، تعادل عوض و معوض در هنگام عقد را ملاک قرارداده و در بند دوم همان ماده، افزایش و کاهش بعدى را بى اعتبار مى خواند().
بنابر آنچه گفته شد روشن گردید که پیروى از چنین نگرشى براى ما که داراى حقوقى مبتنى بر فقه اسلامى بوده در آن اولا، غبن ازقواعد عمومى قراردادها شناخته مى شود (مقصود عقود معوض است) و ثانیا، محدوده آن بسیار وسیع تراز قلمرو غبن در حقوق فرانسه مى باشد ضرورتى ندارد. شایان ذکر است که مطابق ماده 21 قانون تعهدات سوئیس ونیز بند دوم ماده 138 قانون مدنى آلمان هم غبن داراى قلمروى وسیع ترى بوده و از این نظر تفاوت بارزى با قانون مدنى فرانسه دارند. لذا بعید نیست که با در نظر گرفتن این وسعت دید، غبن حادث را مشمول قواعد غبن ثابت در هنگام عقد دانسته و اطلاق قوانین مذکور را به آن سرایت بدهیم.
به هر تقدیر، شایسته مى بینیم که این مساله را از منظر حقوق اسلامى و با به کارگیرى قواعد پذیرفته شده فقهى موردبحث قرار دهیم.
در فقه ما گرایش عمومى فقها برآن است که غبن حادث، اثرى نداشته و نمى تواند موجبات تجدید نظر در عقد و جوازفسخ آن را هم آورد. طرفداران این گرایش() به طور خاص به اجماعى استناد مى کنند که علامه حلى در تذکره ادعا کرده است:
وانما تؤثر الزیادة الفاحشة والنقیصة الفاحشة فی تزلزل العقد وثبوت الخیار فیما لو تبینتا بعد العقد ولو کانتا بعده لم یعتدبهما اجماعا().
در این مورد باید گفت: بسیار بعید است که منظور علامه، اجماع تعبدى مصطلح باشد و شاهد آن عدم طرح این مساله در کتب پیشینیان است. نگارنده، کتب بسیارى از قدما همچون، مهذب، غایة المرام، مبسوط، خلاف، وسیله، غنیه،سرائر، شرائع، تنقیح و مقنعه را بررسى کرد و دریافت که مساله غبن حادث در هیچ یک مطرح نبوده است و تنها درمقنع صدوق به عبارتى این چنین برخورد:
ان اشترى طعاما فتغیر سعره قبل ان یقبضه فان له السعر الذی اشتراه به().
البته در مورد آن نیز دو نکته قابل تامل وجود دارد:
1- عبارت مقنع، متخذ از روایات بوده و همین عبارت نیز در کتب روایى ما آمده است().
2- این عبارت مربوط به بیع سلم است و درمورد بیع مذکور نکته به خصوصى مطرح است که به موقع خواهیم گفت.بنابراین باید اجماع را در کلام علامه به معناى نوعى ارتکاز و بناى عمومى دانست. یکى از معاصران در همین باره مى نویسد:
هذا الاجماع وان کان یبعد کونه تعبدیا کما هو واضح ولکنه موافق للارتکاز().
این ارتکاز و بنا نیز ناظر به شرایط و اجتماع آن روزگاران با روابط اقتصادى بسیار ساده بوده و نمى توان آن را در شرایط جدید و بروز حوادث غیر مترقبه شگرف دنیاى امروز، قابل قبول دانست. موید این برداشت ما تفسیر یکى از بزرگان ازارتکاز و بناى مذکور است:
یتضح ذلک بملاحظه حال التجار حیث یربحون فی المعاملات او یخسرون فیها بعد العقد ویغبن احد المتبایعین ویربح الاخر، من غیر ان یدعی احدهما الغبن ولیس ذلک الا من جهة عدم ثبوت الخیار له وعدم بناء العقلاء وارتکازهم على ذلک بعد العقد().
بنابراین باید مساله غبن حادث را بدون در نظر گرفتن اجماع و ارتکاز و بناى عمومى بررسى کردو در نتیجه مى بایست به مبنایى که در اصل مبحث غبن برگزیده ایم و بر پایه آن خیار فسخ را توجیه نموده ایم مراجعه کرده و براساس آن حکم نماییم.
درمساله خیار غبن از دو مبناى کلى براى اثبات خیار استفاده مى شود:
الف) شرط ضمنى: نظریه شرط ضمنى با این فرض آغاز مى شود که در معاملات معوض، هر یک از طرفین مالى را به دیگرى مى دهد تا عوض متعادل بگیرد و اصولا تراضى ایشان برهمین اساس و مشروط به همین شرط است.
بنابراین تعادل عوضین، چونان وصف صحت، نیازى به ذکر درمتن عقد نداشته، ضمنا همراه عقد مى باشد.
اگر مبناى اثبات خیار غبن، شرط ضمنى باشد این ادعا جایى ندارد که تعادل عوضین همواره مد نظر طرفین بوده ومقصود ایشان است چرا که با مراجعه به عرف، روشن مى شود که متعاملین، تعادل عوضین هنگام عقد را ملحوظ مى کنند.
ب) قاعده لاضرر: براساس قاعده لاضرر، حکم به لزوم عقد و عدم تسلط مغبون برفسخ، ضرر براوست و قاعده لاضررآن را نفى مى کند. برپایه این استدلال مى توان حکم به تزلزل هر عقدى کرد که لزومش ضرر به مغبون است، چه این غبن در هنگام اجراى عقد ثابت بوده یا بعدا عارض گردد.
اشکال: بر استدلال به لاضرر براى اثبات اعتبار غبن حادث، اشکالى بدین شرح وارد گردیده است:
بین این دو مورد (غبن ثابت در هنگام عقد و غبن حادث) یک نقطه مشترک وجود دارد و آن تحقق ضرر است اما فرق این دو در آن است که درغبن ثابت، مشترى مغبون، ضرر خود را با فسخ برطرف مى کند اما بدون آن که بر غیر (بایع) ضررى وارد سازد چرا که فسخ عقد غبنى، درحق بایع عرفا عدم نفع است ولى در غبن حادث، فسخ، اضرار بر بایع مى باشد بنابراین غبن حادث، مصداق مساله دفع ضرر متوجه به خویش با اضرار به غیر است و در مواردى که ضررخویش را با اضرار به غیر دفع مى کنیم، قاعده لاضرر جریان ندارد (یا به دلیل انصراف و یا به علت آن که دو فرد ضرر باهم تعارض مى کنند)().
جواب: این اشکال وارد نیست، زیرا در ضرر غبن ثابت و حادث هیچ تفاوتى به چشم نمى خورد و اگر ضرر وارد بر بایع در غبن ثابت، عدم نفع عرفى بوده و قاعده لاضرر درجانب مغبون بى معارض، جریان مى یابد، ضرر وارد بر بایع درغبن حادث نیز عدم نفع خواهد بود و فرقى بین این دو وجود ندارد. بنابراین بهتر است که اشکال را به این صورت بیان کنیم:
به مقتضاى عقد صورت گرفته، بایع حق مطالبه ثمن، و مشترى حق مطالبه مبیع را دارا شده اند، لیکن بر اثر شرایط خارجى، اعمال این حق از سوى یکى (مثلا بایع) مستلزم تضرر دیگرى (مشترى) است و نظر مشهور فقها() بر آن است که هرگاه اعمال حق، مستلزم زیان دیگرى گردد، نمى توان صاحب حق را از تصرف و اعمال حقش بازداشت.
شیخ انصارى فقیه بزرگ شیعه در همین باره مى نویسد:
آنچه گفته ایم (مبنى بر این که اضرار به غیر براى دفع ضرر از خویش جایز نیست) در تضررى است که برغیر وارد مى آید اما نه از سوى کسى که درمال خویش تصرف مى کند. بنابراین اگر شخص درمال خود تصرفى کند(به منظور دفع ضرر حتى جلب سود به نفع خویش) که این تصرف مستلزم تضرر غیر باشد، ممنوعیت این تصرف را نمى پذیریم().
ویژگى غبن حادث موجب مى شود که این اشکال درمورد غبن ثابت درهنگام عقد قابل طرح نباشد زیرا در مورد غبن حادث فرض مساله این است که هنگام عقد تعادل عوضین برقرار بوده و مالکیت هر یک مستقر شده سپس بر اثرحوادث غیر مترقبه اداى تعهد ووفا به عقد مستلزم ضرر دیدن یکى از آن دو شده است و دراین موارد دیدیم که مشهور، حکم به ممنوعیت مطالبه حق از سوى صاحب آن نمى کنند بلکه حتى بنابر مبناى کسانى که دراین فرض،قاعده لاضرر را در هر دو طرف جارى دانسته و حکم به تعارض و رجوع به عمومات مى کنند نیز نتیجه همان است، چرا که عمومات لزوم عقد و ضرورت وفا به آن، دراین صورت مرجع خواهند بود.
نکته دیگر این که جواز تصرف و اعمال حق با فرض تضرر غیر، منحصر به مواردى نیست که مالک و صاحب حق به منظور دفع ضرر از خویش، تصرف مى کند بلکه اگر اعمال حق به انگیزه جلب سود هم صورت بگیرد طبق راى مشهورو پذیرفته شده، جایز است.
نتیجه: این که استناد به قاعده لاضرر و غبن حادث براى توجیه تعدیل قانونى، کارساز نیست و اما در فرض استناد، ازچند نکته نباید غفلت کرد:
1- با پذیرش تاثیر غبن حادث، مغبون تنها حق فسخ قرارداد را مى یابد اما حق تعدیل ثمن یا مثمن با گرفتن ارش راندارد. البته بر اساس دیدگاهى اگر چه غبن، موجب ثبوت ارش نیست اما غابن با بذل تفاوت، حق فسخ مغبون را ساقط مى کند(). شایان توجه است که درحقوق غرب غبن، علاوه بر مطالبه فسخ قرارداد از سوى مغبون، حق درخواست تکمیل (پرداخت تفاوت) را نیز به او مى دهد().
2- با پذیرش استناد به لاضرر براى اثبات خیار غبن حادث، نباید غفلت کرد که:
اولا، این نظر در قراردادى قابل اعمال است که اجراى تعهد در آنها به طور مستمر یا با تاخیر انجام مى شود اما غبن درقراردادهاى فورى بعید است که خارج از قلمرو قواعد مربوط به غبن هنگام عقد تفسیر گردد.
ثانیا، این راه حل درعقودى راه دارد که خیار غبن در آنها موجود مى شود. پس در عقود رایگان و نیز عقود مبتنى برتسامح مثل صلح، غبن حادث راه ندارد زیرا دراین عقود، تعادل عوضین ضرورت ندارد، همچنین قراردادهاى معوضى که برمبناى استقبال از خطر و تحمل ضرر و زیان هاى محتمل واقع مى شوند، مثل عقد بیمه، مشمول این نظریه نخواهند بود.
ثالثا، نباید حادثه غیر مترقبه نتیجه اقدامات شخص مغبون باشد همانند به تاخیر انداختن اجراى تعهد، زیرا در این فرض قاعده اقدام مانع از جریان قاعده لاضرر است.
رابعا، فسخ، و اعمال خیار غبن نباید موجب ضرر فاحش طرف مقابل گردد در غیر این صورت، دو ضرر با یکدیگرتعارض کرده و به عمومات وفا به عقد و لزوم آن مراجعه مى شود.
خامسا، مساله تعدیل مهریه که در زمان ما مطرح گردیده براساس نظریه غبن حادث قابل توجیه نیست چرا که اجراى قواعد عقود معوض درعقد نکاح، مواجه با تردید و اشکال است.
این موضوع (مهریه) را باید از زاویه دیگرى نگریست که نگارنده در رساله دیگرى آن را سامان داده است.
این بود مختصرى از بسیار که درباب موضوع بسیار با اهمیت و موثر تعدیل قرارداد، قابل طرح و عرضه مى نمود.
البته نویسنده مدعى نیست که حق مطلب را دراین زمینه ادا کرده بلکه تنها راهى را گشوده است تا پژوهشگران را متوجه اهمیت موضوع ساخته و آنان را به تلاش در این عرصه، تشویق کند.
و من اللّه التوفیق و علیه التکلان.