"استصناع (سفارش ساخت کالا) " (مقاله ترویجی حوزه)

استصناع چیست؟
استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع براى ساختن شیى‏ء معین مانند تخت یا در براى شخص پیشنهاد دهنده است. دراین توافقنامه،هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده سازنده است، و اگرمواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعى‏اجاره است و اگر چیزى را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزدسازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعى خرید وفروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کارى‏که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین روصحت این عقد و کیفیت اجراى آن مورد بحث قرار گرفته است. اکثر مذاهب چهارگانه اهل سنت برصحت استصناع اتفاق نظر دارند، اما با این حال، سخنان ایشان دراین باب بسیار متفاوت است. بیشتر ایشان، استصناع را ازباب بیع‏سکلکم به شمار آورده اند. حنفى ها راى درست تر را آن مى‏دانند که استصناع، نوعى بیع معدوم است که برخلاف قاعده و از باب اینکه عامه مردم آن‏را پذیرفته اندیا از باب استحسان،حکم به صحت آن شده است. آنان که استصناع را از باب بیع سلم دانسته اند، همه شروط بیع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن درمجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نیز شرط‏مى‏دانند، اما آنان که استصناع را از باب بیع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هیچ یک ازاین شروط ندانسته و عقد آن را نیز عقد غیر لازم مى‏دانند. براین‏راى، هرگاه سازنده، کالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن یا نگرفتن آن و فسخ عقد، خیاردارد زیرا او چیزى را خریده که آن را ندیده بود، بنابر این خیاررویت را خواهد داشت.()
آراء فقهاى شیعه در باب استصناع
‏ظاهر سخن شیخ طوسى در کتاب خلاف باب سلم ، بطلان عقد استصناع نزد فقهاى شیعه‏است، وى مى‏گوید: (استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و مسى وآهنى، جایز نیست. راى شافعى‏همین است، اما ابوحنیفه آن را جایز مى‏شمارد چرا که مردم برآن‏اتفاق نظر دارند.
دلیل ما بربطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، برسازنده واجب نیست که‏شیى‏ء ساخته شده را تسلیم مشترى کند و مى‏تواند که آن را تسلیم کند یابهاى آن را برگرداند. از طرفى، قبض آن برمشترى لازم نیست، و اگر این عقد صحیح مى‏بود، نباید چنین باشد.
دلیل دیگر بربطلان استصناع آن است که کالاى سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن‏معلوم است و نه صفت آن، و عقد برمجهول، ممنوع‏است.)() همو در باب سلم کتاب مبسوط مى‏گوید: (استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و آهنى و مسى جایز نیست، و اگر چنین سفارشى صورت گرفت، عقد آن صحیح نیست و سازنده اختیاردارد که آن را به سفارش‏دهنده بدهد یا ندهد،و اگر آن را داد، سفارش دهنده اختیار دارد، آن را بپذیرد یا رد کند.)()هیچ یک از فقهاى پس از شیخ‏طوسى متعرض این مساله با عنوان (استصناع) نشده اند،اگر چه از برخى از سخنان ایشان در مباحث سلف و شروط آن و موارد درستى و نادرستى آن، بطلان‏عقد سفارش ساخت برمى آید. اگر آنچه میان سفارش دهنده و سازنده، واقع شده، صرف و عده خرید کالایى درصورت ساخت آن باشد، بدون شک این وعده نه عقد است و نه امرى که‏وفاى به آن واجب باشد. اما آنچه درارتکاز عرفى و عقلایى وجود دارد، غیر ازاین است، و دست کم درپاره‏اى ازموارد استصناع، التزام و عقد و مسوولیت طرفینى میان سفارش دهنده‏و سازنده دیده مى‏شود، مبنى براین که سازنده، کالا را براى سفارش دهنده بسازد و سفارش‏دهنده نیز آن را تحویل بگیرد و خرید آن را تضمین کند.این حالت‏دراکثر موارد استصناع به وضوح دیده مى‏شود، خصوصا با توجه به گسترش امروزى این گونه معاملات‏و این که اگر سفارش دهنده ملتزم به گرفتن کالا نباشد،خطر و خسارت فراوانى متوجه سازنده خواهد بود. با در نظر گرفتن تولید انبوه کالاى ساخته شده یا ساخت‏آن برطبق ذوق و سلیقه‏ء خاص سفارش دهنده، اگروى ملتزم به گرفتن آن نباشد، سازنده قطعا زیان خواهد دید. پس دراین مساله باید بحث شود که آیا مى‏توان‏استصناع را ولو فى الجمله در قالب یکى از عقدهاى‏الزام‏آور گنجانید یا چنان که از ظاهر سخنان شیخ طوسى برمى آید چنین امرى ممکن نیست؟
توجیهاتى براى صحت استصناع
‏صحت استصناع درقالب یکى ازتوجیه هاى ذیل قابل تصور است: 1- استصناع، عقد مستقلى است که مانند دیگر عقود لازم، براى دو طرف عقد الزام آور است. 2- استصناع یکى از اقسام عقد بیع است. 3- استصناع یکى از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است. 4- استصناع، ترکیبى از چند عقد است. 5- استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینى.
توجیه نخست:
این تفسیر از استصناع را که برخى از نویسندگان جدید بدان گرایش دارند، به یکى دو صورت مى‏توان تقریر کرد:
الف:
 استصناع عقد مستقلى است و با آن، مفهوم خاصى متمایز از مفهوم بیع و اجاره‏انشاء مى‏شود. به موجب این عقد، سازنده مسوول ساخت کالا و تحویل آن‏به سفارش‏دهنده است و سفارش دهنده نیز درقبال آن، مسوول پرداخت بهاى مورد توافق به‏سازنده است. این تقریر مورد اشکال است، چرا که استصناع جز درخواست ساخت، معنایى ندارد و این یک مفهوم تکوینى است، نه مفهوم انشایى اعتبارى مانند بیع و اجاره‏و دیگر عناوین معاملات. پس معناندارد که استصناع با همان معنا و مفهوم لغوى خود، منشامعاملى دراین عقد مستقل باشد، بلکه به ناچار باید این معناى استصناع‏به انشاء یک مفهوم دیگرى که اعتبارى است برگردد. این مفهوم اعتبارى، یا تملیک عین شیى‏ء ساخته شده است که دراین صورت بیع خواهد بود و یا تملیک عمل سازنده است که دراین صورت اجاره یا شبه‏اجاره خواهد بود. بنابراین، عقد استصناع عقد مستقلى نیست و به یکى از احتمالات دیگر باز مى‏گردد.
ب:
 منشا معاملى میان دو طرف، عبارت است از اتفاق آن دو براین که سازنده آنچه‏را سفارش دهنده مى‏خواهد، بسازد و به او عرضه دارد تا او هم درموعدمقرر آن را به قیمتى که پیشتر برآن توافق کرده بودند یا بعدها برآن توافق مى‏کنند، ازسازنده بخرد. براین اساس، عقد بیع، بعداز این توافق یعنى بعد از آماده‏شدن مصنوع، بسته خواهد شد، اماعقدى که فعلا واقع شده، عقد استصناع است که عبارت‏است از توافق میان سازنده و سفارش دهنده برالتزام هریک از آن دودرقبال دیگرى به کارى که مطلوب دیگرى است و نفع او در آن است. سازنده ملتزم به تهیه صنعت‏خویش و عرضه آن در وقت مقرر به سفارش دهنده‏براى خرید آن است و سفارش دهنده نیز بعد از آماده و عرضه شدن صنعت، ملتزم به خرید آن به قیمتى است که پیشتر یاهنگام خرید برآن توافق کرده اند. همین اندازه درصدق عنوان عقد براستصناع کفایت مى‏کند و نیازى به شرط بیع یا تملیک نیست زیرا عقد، چیزى جز التزام و تعهد درقبال التزام و تعهدى دیگرنیست و به سخنى دیگر، عقد یک التزام طرفینى متقابل به امرى متفق علیه است. بنابراین، با تمسک به برخى از ادله صحت و نفوذ عقود، مثل (اوفوابالعقود)() مى‏توان گفت: وفاى به این عقد نیز لازم است. اثر لزوم این عقد نیز عبارت است از: وجوب‏ساخت برسازنده و وجوب خرید برسفارش‏دهنده، پس از اتمام ساخت. این وجوب، وجوب تکلیفى است. تقریب دوم نیز مورد اشکال است زیرا عقد : صرف التزام قطعى به انجام کارى براى دیگرى چه التزام مطلق وچه در مقابل التزامى دیگر نیست، و گرنه هرگونه‏تعهدقطعى به انجام کارى براى دیگرى را باید عقدى واجب الوفا دانست، چنان که مثلا اگر کسى ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود درقبال آن که دیگرى‏نیز درهمان‏روز یا روز دیگر از خانه خارج شود، یا مثلا کسى ملتزم شد که براى دیدن دوستش به مسافرت برود ویا التزام هایى از این قبیل را باید از عقدهاى‏لازم و واجب‏الوفا به شمار آورد، درحالى که از نظر فقهى بدون هیچ اشکالى این قبیل التزام ها نوعى وعده غیر الزام آور به حساب مى‏آیند. ادعاى این که این قبیل التزام ها به حکم اجماع و سیره ازوجوب خارج گشته اند وگرنه اینها نیز مشمول عموماوفوا بالعقود مى‏بودند، ادعایى بى دلیل است وفرضا که چنین ادعایى جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسک جست؟ آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور مى‏کند و شاید درآینده بحث بیشترى‏دراین باره‏داشته باشیم، آن است که عقد، صرف التزام قطعى به کارى نیست وگرنه هرگونه وعده قطعى به انجام کارى، عقد شمرده مى‏شد. فرق میان عقد ووعده یا شروط ابتدایى،این نیست که عقد قطعى است و وعده مردد و مشکوک مى‏باشد، همچنین فرق این دو درآن نیست که عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه‏ووعده فقط مشتمل بر یک التزام یک طرفه‏است چرا که دربرخى از عقود مثل هبه نیز التزام، یک جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه‏اى اعتبارى که‏به واسطه‏ء همین التزام میان دو طرف پدیدآمده است، مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقى به دیگرى یا زوجیت یا ولایت یا هررابطه‏ء قانونى دیگر.ازالتزام تکلیفى به انجام عملى، هرگز یک‏رابطه‏ء وضعى پدید نمى آید، بلکه حتما دراین جا باید یک رابطه‏ء وضعى متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت‏است از انشاء همین رابطه وضعى به صورت مسبب‏شخصى که موضوع امضا و اعتبار قانونى عقلایى یا شرعى است. براین اساس، التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست مگر این که این التزام به تملیک عین یا عمل یابه پرداخت حقى از سازنده به سفارش دهنده بازگردد که دراین صورت التزام مذکور به‏همان عقد بیع یا اجاره و امثال آن باز مى‏گردد و عقد مستقلى نخواهدبود. چنان که خواهد آمد تمسک به ادله‏اى مثل (المومنون عند
شروطهم)() نیز چیزى بیش ازصحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمى کند و براى‏اثبات صحت اصل عقد جدید، نمى توان بدان تمسک جست. دراین جا به طرح دو اشکال و پاسخ آنها مى‏پردازیم:
اشکال اول:
 چه مانعى وجود دارد که بگوییم: دراین مقام، سفارش دهنده مالک حق‏ساخت و تهیه آن کالا توسط سازنده مى‏شود و درقبال آن، سازنده مالک‏حق خرید آن از سوى سفارش دهنده مى‏گردد؟ براین اساس،هریک ازاین دو، دیگرى را به پرداخت حق‏خود ملزم مى‏کند و دراین صورت، التزام مذکور،متعلق به یک رابطه‏ء وضعى است یا پى آمد آن ایجاد یک رابطه‏ء وضعى است و بنابراین، عقد خواهد بود.
پاسخ:
 پذیرش این سخن فرع برآن است که هریک از این دو عملى که دو طرف درقبال‏یکدیگر ما لک آن مى‏شوند، مالیت داشته باشد تا تملیک آن را بتوان‏تصور کرد، ودراین صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن که کسى را براى دوخت پیراهنى اجاره کنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سوادکنند. تملیک یااختصاص، فقط دراموال انشا مى‏شود و تطبیق آن برمورد استصناع چنان که در بررسى‏توجیه سوم یا چهارم شرح خواهیم داد، با اشکال مواجه‏است. به هرحال، این توجیه،به همان نظریه ترکیب استصناع ازدو عقد بیع و اجاره و این که استصناع عقد مستقلى خارج از این دو عقد نیست، باز مى‏گردد. در ادامه این مقال بحث بیشترى درباره لزوم این گونه التزام ها خواهد آمد.
اشکال دوم:
 از پاره اى از روایات که درباب نهى از بیع مالیس عندک آمده است،چنین استفاده مى‏شود که هر معاقده و یا گفتگویى براى خرید کالایى که‏فروشنده باید در آینده آن را تهیه کند یعنى فعلا نزد او آماده نیست شرعا نادرست‏است مگر این که هریک از دو طرف بعد از تهیه آن کالا مختار باشند که آن‏را بفروشد یا نفروشد و بخرد یا نخرد. براین پایه، وجوب خرید کالاى ساخته شده‏براساس مقاوله اولیه برشخص سفارش دهنده، خلاف مفاد این روایات بوده‏و محکوم به فساد و بطلان است. درروایت صحیح معاویه بن عمار آمده است: قال: قلت لابى عبداللّه (ع): یجیئنى الرجل یطلب منى بیع الحریر ولیس عندى منه‏شیى‏ء، فیقاو لنى علیه و اقاوله فى الربح و الاجل حتى نجتمع على شیى‏ء، ثم‏اذهب فاشترى له الحریر فادعوه الیه. فقال: ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مما عندک ایستطیع ان ینصرف الیه و یدعک او وجدت انت ذلک اتستطیع ان تنصرف‏الیه و تدعه؟ قلت: نعم. قال: فلا باس، معاویه بن عمار مى‏گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: شخصى نزد من مى‏آید و از من‏حریر مى‏خواهد درحالى که هیچ حریرى نزد من نیست، درباره آن‏حریر و میزان سود و مدت باهم گفتگو مى‏کنیم و به توافق مى‏رسیم.سپس من مى‏روم و براى او حریر مى‏خرم واو را براى بردن آن حریر فرا مى‏خوانم. امام فرمود: اگر او به معامله دیگرى دست یافت که بدان راغب تر است از آنچه نزد تو است، آیا مى‏تواند از معامله با تو منصرف شود و به آن معامله رو آوردو یا اگر تو به معامله ءبهترى دست یافتى، آیا مى‏توانى به سراغ آن بروى و دست ازمعامله او بردارى؟گفتم: بلى. امام فرمود: اشکال ندارد.() روایات دیگرى نیز با همین مضمون یا مشابه آن وجود دارد. ظاهر این روایات آن‏است که معیار و میزان درصحت چنین‏معامله‏اى این است که الزام آور نباشد و اگر الزام آور باشد، باطل خواهد بود.درمورد توافق برسرخرید و فروش کالاى غیر موجود،فرقى نیست میان آن که‏فروشنده آن کالا را به صورت ساخته و آماده شده از بازار تهیه کند یا مواد اولیه آن را تهیه کرده و آن را بسازد و به مشترى بدهد ومشترى هم ملزم به خریدآن باشد.
پاسخ:
 انصاف آن است که این اشکال وارد نیست، زیرا:
اولا:
 به موردى که یکى از طرفین در ضمن عقد لازمى شرط کند که باید طرف دیگر، کالایى را که فلانى خواهد ساخت بخرد، نقض مى‏شود. بى هیچ اشکالى‏خرید این کالاپس از ساخت آن براو واجب خواهد بود و معامله او نیز درست است زیرا از نظر فقهى توهم بطلان این معامله یا بطلان این شرط یا نذردرضمن آن وجود ندارد.
ثانیا:
جواب حلى آن اشکال این است که مفاد آن روایات با مورد بحث ما (استصناع)بنا بر قول به وجوب وفاى به التزام خرید کالا درصورت ساخته شدن آن‏آتفاوت‏دارد.مفاد آن روایات این است که مشترى به صرف گفتگوى اولیه ملزم به خرید آن کالا نیست و آن گفتگو به منزله وقوع خرید و فروش میان آنان نمى‏باشد و حتماباید بعد از خرید کالا از بازار با هم معامله کنند. دلیل آن : راى مشهور است که وقوع معامله قبل از حصول ملکیت را باطل مى‏دانند یا دلیل آن همان‏احتمالى‏است که ما در پاره اى از روایات مطرح و تقویت کردیم مبنى بر این که وقوع دو معامله دریک معامله باطل است، زیرا از موارد تضمین سود بدون ضمان‏سرمایه (ربح‏مالم یضمن) است. و هردو مطلب با محل بحث ما (استصناع) و نیز با موارد اشتراط خرید در ضمن عقد لازم، بیگانه است، زیرا با شرط یا نذر یاقرار استصناع،خریدمحقق نمى شود، اثر شرط یا قرار استصناع، فقط صرف التزام به خرید است که مستلزم وجوب تکلیفى آن برشخص مى‏باشد. بنا بر این تاکالا را نخرد، از آن او نمى شود واگر تلف شود، از ملک سازنده تلف شده، نه از ملک سفارش دهنده. درآن روایات درادامه کلام امام آمده است: (ان شاءاشترى و ان شاء لم یشتر اگر بخواهدمى‏تواند بخرد یا نخرد.)
توجیه دوم:
استصناع، گونه‏اى بیع است، و این خود دو حالت دارد:
حالت نخست:
 بیع حال باشد، یعنى چیزى بالفعل وجود داشته باشد که مورد معامله‏واقع شود، مثلا بخشى از کالا ساخته شده باشد، مانند فرشى که قسمتى ازآن بافته‏شده است و سفارش دهنده همان را مى‏خرد و از سازنده مى‏خواهد تمام آن را براى وى ببافد، یا مواد اولیه کالا موجود باشد، مانندچوب و آهن که‏سفارش دهنده آنهارا مى‏خرد و با سازنده شرط مى‏کند از آنها تختى براى وى بسازد. این نوع معامله از اقسام بیع شخصى است که شرایط بیع سکلکم مانندتحویل ثمن درمجلس عقد راندارد و درآن شرط نشده است. این حالت خلاف ارتکاز عرفى درمورد استصناع است، زیرا مستلزم آن است که اگر سازنده، باقى مانده کالا را نسازد و آن را تکمیل نکند، سفارش دهنده‏مالک همان قسمت ناقص خواهد بود و فقط نهایتا خیار فسخ دارد، درحالى که چنین نیست،بلکه‏قسمت ساخته نشده نیز قید مبیع است و غرض سفارش دهنده‏تمام مصنوع نهایى بوده است، نه بخشى از آن، از این رو مصنوع ناتمام اصلا ملک سفارش دهنده نشده تانیاز به فسخ داشته باشد. همچنین حالت یاد شده‏مستلزم آن است که تلف بدون تعدى و تفریط کالا قبل از اتمام ساخت آن، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، زیراسازنده همانند اجیر است و عین دردست او امانت است. این استلزام نیز خلاف ارتکاز است، زیرا تا سازنده، کالاى مطلوب سفارش دهنده را نساخته باشد، هیچ حقى‏براو ندارد، همچنان که‏هرگاه بطلان این بیع معلوم گردد، سفارش دهنده نیز نسبت‏به کار سازنده مسوولیت نخواهد داشت هرچند از آنرو که سازنده،این کالا را طبق‏ذوق و سلیقه‏ءسفارش دهنده ساخته بود، از فروش نرفتن کالا وماندن آن نزد خود زیان ببیند، مگر آن که براى اثبات ضمان سفارش دهنده نسبت به ضررى که‏درنتیجه‏ءدرخواست و قرارداد او متوجه‏ء سازنده شده است، به قاعده غرر یا ضمان اضرار به غیر و امثال آنها تمسک شود که این تمسک خالى از اشکال‏نیست.
حالت دوم:
 استصناع، بیع کلى درذمه است، سفارش دهنده کالاى کلیى را با اوصاف معینى از سازنده مى‏خرد، از جمله آن اوصاف یکى آن که این کالاساخت خود او باشد، نه ساخت دیگرى. بیشتر موارد استصناع بدین گونه است زیرا معمولا کالاى‏آماده بالفعل نزد سازنده وجود ندارد.این برداشت برخى ازمذاهب اهل سنت است و براساس آن، استصناع را نوعى بیع سکلکم مى‏دانند و از این رو تمام شرایط بیع سلم‏از قبیل قبض ثمن درمجلس عقد را شرط دانسته‏اند. وجود همین شرط موجب محدودیت خارجى عقد استصناع مى‏شود، زیرا عادتا درحین عقد استصناع بهایى پرداخت نمى شودیا مقدار کمى از بهاپرداخت مى‏شود و براین اساس اگر استصناع، گونه‏اى بیع سلم باشد، باید آن را باطل و فاسد دانست، چرا که فاقد یکى از شروط اصلى بیع سلم‏یعنى قبض بهادرمجلس عقد مى‏باشد.
توجیه این شرط و تصحیح استصناع:
برخى درصدد دفع این اشکال برآمده اند و گفته اند:دلیلى نیست که پرداخت بها وقبض آن درمجلس، در بیع سلم شرط شده باشد، زیرا :
الف:
 اگر مدرک این مدعا آن باشد که بدون پرداخت و قبض بها، عنوان سلم برمعامله‏اى صدق نمى کند،() این مدرک موجب بطلان بیع کلى در ذمه به‏صورت نسیه یا بدون گرفتن بها نمى شود زیرا عدم صدق بیع سلم برچنین معامله‏اى و عدم شمول روایات بیع سلم نسبت به آن، حداکثر نشانگر عدم صحت این‏معامله است و دراین‏صورت براى اثبات صحت آن،عمومات صحت بیع از قبیل (احل اللّه البیع)() و (تجاره عن تراض)()کفایت مى‏کند. علاوه براین، قوام بیع سلف درلغت و نزد عرف به وجود این شرط نیست و روایات سلف نیز براین امر دلالتى ندارند، بلکه صدق معناى سکلکف به لحاظ مبیع‏وتاخیر درتسلیم مبیع است. آرى از برخى روایات سلم به دست مى‏آید که ثمن بیع سلف نباید به صورت دکین درذمه مشترى باشد، بلکه باید به بایع‏پرداخت شده باشد، ولى این‏معنى، اعم از پرداخت درمجلس عقد است.
ب:
 اگر مدرک این مدعا، آن باشد که درکتاب تذکره() آمده است مبنى براین که نهى از بیع دین به دین() شامل هر معامله‏اى است که‏علاوه برمبیع، ثمن آن نیز موجل بوده و درمجلس قبض نشود براین سخن نیز دو اشکال هست:
اولا:
 دین غیر از عدم اقباض است و میان این دو، نسبت عموم من وجه است، زیرا گاهى ثمن، مال خارجى است بدون آن که درمجلس عقد، اقباض شود، بلکه‏پس از آن‏اقباض مى‏شود، و گاهى ثمن، دکین است، ولى درمجلس اقباض مى‏شود. با این حال، چگونه مى‏توان با دلیل نهى از بیع دین به دین، بر شرط بودن‏اقباض ثمن در صحت‏بیع‏سلف استدلال کرد؟
ثانیا:
 ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع‏و ثمن یا دست کم مبیع، قطع نظر از این معامله، به صورت دین باشند،بنا بر این بیع دین به دین شامل معامله‏اى که‏در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در مى‏آید نمى شود، چنان که در استصناع چنین است. دست کم چنان که‏از سخنان فقها و فتاواى ایشان درمساله بیع دین به‏دین برمى آید، دراین مورد اجمال وجود دارد.افزون براین، از برخى روایات سکلکم به دست مى‏آید که بیع‏سلف به دین درست است.
ج:
 اگر مدرک ادعاى یاد شده، نهى پیامبر(ص) از بیع کالى به کالى() باشد، اولا این روایت از طرق شیعه ثابت نیست و فقط در طرق عامه آمده‏است. ثانیا، شایدمراد از کالى، دین باشد نه هرمبیعى که هم خود و هم ثمن آن متاخر از مجلس عقد است. کالى از مصدر (کلائه) گرفته شده که به معناى نگهدارى و مراقبت است و چنان که در مسالک آمده: کالى یا اسم فاعل است، بدین معنا که گویا هریک از خریدار و فروشنده مراقب دیگرى‏است به خاطر مالى که در ذمه او دارد. ا گر کالى بدین معنا باشد،درحدیث مذکور اضمار وجود دارد، یعنى بیع مال الکالى بمال الکالى بوده است. (یا کالى اسم مفعول است مثل دافق که بروزن فاعل است، ولى معناى مفعول دارد جهیده ، که دراین صورت، درحدیث اضمار وجود ندارد).()اگرکالى را به معناى دین بدانیم، به حدیث (نهى عن بیع الدین بالدین) برمى گردد که از طریق ما نقل شده است.
د:
 اگر مدرک ادعاى یاد شده، اجماعى باشد که بیشتر فقها آن را ذکر کرده انداحتمال مدرکى بودن آن هست. شاید اجماع کنندگان به برخى از روایات گذشته‏استناد جسته باشند، پس چنین اجماعى نمى تواند کاشف از قول معصوم(ع) باشد. براساس موارد یاد شده، گرفتن ثمن درمجلس عقد، شرط صحت بیع کلى در ذمه‏ بیع‏سلم نیست‏ و درنتیجه در استصناع نیز خرید کالاى ساخته شده به‏صورت سلف درست است و لو ثمن آن درمجلس عقد پرداخت نشود و پس از تحویل کالا پرداخت گردد وطرفین، این معاوضه را به عنوان بیع انجام داده واسمى از سلف نبرده باشند.
نقد این توجیه:
انصاف آن است که این توجیه، تمام نیست، زیرا اجماع‏مذکور نزد فقهاى امامیه وفقهاى اهل سنت به اندازه اى واضح است که احتمال نمى رود همه اجماع‏کنندگان به روایات و وجوه گذشته که فقط در بعضى ا ز اشارات و تعبیرات علامه حلى آمده است،ناظر بوده و تمسک کرده باشند،بلکه مى‏توان ادعا کرد که‏دراین مورد سیره متشرعان بلکه سیره عملى تمام مسلمانان براین بوده است و ارتکاز عملى آنان‏چنین بوده که خرید چیزى به عنوان سلف درذمه دیگرى تادرهمان مجلس عقد بهاى آن‏را نپرداخته باشد،صحیح نیست. بلکه شاید بتوان گفت هرگاه عوضین هردو در ذمه و به صورت موجل باشند، سیره عقلا، نیز وقوع بیع و معاوضه را نمى پذیرد. چنین قراردادى شبیه نوعى‏وعده‏گذارى و توافق براى انجام بیعى است که در آینده و پس از تحقق یکى از عوضین و تحویل آن، صورت خواهد گرفت، اما در بیع فعلى نزد عرف حتما بایدوجود یکى ازعوضین خواه ثمن یا مثمن، فعلیت داشته باشد. آرى مى‏توان گفت: قدر متیقن چنین دلیل لبى(اجماع)، آن است که فعلیت یکى از عوضین و این که هردو موجل نباشند، در تحقق معاوضه شرط است و این‏معنا اعم از شرطیت اقباض ثمن در مجلس عقد است. این بحثى است که باید درجاى خود بدان پرداخت. بدین ترتیب روشن مى‏گردد که تحلیل استصناع براساس بیع سلم، عقد استصناع رامحدود به مواردى مى‏کند که ثمن در مجلس عقد گرفته شود. البته مى‏توان‏استصناع رانه براساس بیع سلم و بیع کلى بلکه براساس بیع‏شخصى حتى براساس بیع معدوم‏ چنان که از اکثر حنفى ها نقل شده است‏ تحلیل کرد. بدین‏صورت که مبیع، کلى در ذمه سازنده نیست، بلکه مبیع،مشخص است، یعنى مشترى کالایى را که سازنده مى‏سازد وکالایى واقعى است و به صورت مواد اولیه‏یا به صورت کلى در معین() وجود خارجى متعین دارد،مى خرد چون مشترى نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام‏سازنده به ساختن آن،به‏تحقق آن اطمینان دارد، معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امرى عقلى نیست، بلکه چیزى است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا واطمینان از ساخت‏آن برطرف مى‏شود. دراین صورت،استصناع از صورت بیع سلف خارج مى‏شود چرا که سلف اختصاص به موردى دارد که مبیع،کلى در ذمه‏باشد. همچنین روایات بطلان بیع‏معدوم نیز شامل استصناع نمى شود زیرااین روایات منصرف به مواردى است که مبیع‏درخارج شناخته‏شده نبوده واطمینانى به تحقق آن در ظرف زمانى خودش‏نباشد که موجب رفع‏غرر و خطر گردد. این تحلیل‏ و نیز تحلیلى که براساس بیع سلم صورت گرفت‏ اگر درست باشد،براساس آن،الزام سازنده به ساخت کالا وجهى ندارد مگر این که شرط‏ضمنى در این مورد وجود داشته باشد. همچنین اصل تحلیل استصناع براساس بیع،مستلزم آن است‏که‏اگر بعد از پایان ساخت کالا معلوم شد این معامله باطل‏بوده ا ست، سفارش دهنده مسوول خسارتى که از ناحیه‏رکود و عدم فروش کالا متوجه سازنده شده نباشد، درحالى که سفارش دهنده‏ درعرف‏ مسوول‏این خسارت است این مسوولیت با تحلیل‏استصناع براساس اجاره‏و شبه اجاره سازگار است نه بابیع، گویا عمل سازنده از ناحیه‏سفارش دهنده که دستورانجام آن را داده ضمانت شده است و این همان مطلبى‏است که در توجیه سوم به بحث مى‏گذاریم.
توجیه سوم:
استصناع،عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است، سفارش دهنده، سازنده را براى ساختن کالایى که برآن توافق کرده اند، اجاره مى‏کند.دراین صورت، به تبع‏این که سفارش دهنده به سبب اجاره مالک عمل سازنده مى‏شود، کالاى ساخته شده نیز ملک اوخواهد بود. امتیاز این توجیه آن است که در صورت بطلان عقد، وجه ضمان سفارش دهنده نسبت به عمل سازنده را روشن مى‏کند. کالاى ساخته شده از آن سفارش‏دهنده خواهد بود و اوضامن اجرت عمل سازنده به اندازه‏متعارف (اجره المثل ) است که لامحاله برابر باقیمت همان کالاى ساخته‏شده مى‏باشد.شاید از همین‏روى برخى از حقوقدانان معاصر، استصناع را از جمله عقود اجارات قرار داده اند.()ممکن است اشکال شود که لازمه اجاره دانستن استصناع‏آن است که تلف کالاى ساخته شده، قبل از تحویل آن، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، درحالى که این‏برخلاف ارتکاز عرفى درباب استصناع است،پاسخ آن است که اعتبار تحویل این گونه عمل اجاره اى، به تحویل دادن کالاى ساخته شده است نه به مجرد ساختن آن، بنابراین در صورت تحویل ندادن‏کالاى مزبور، اجاره فسخ مى‏شود. البته از این پاسخ، اشکال دیگرى مى‏تراود و آن این که اجاره، تملیک منافع است نه اعیان، درحالى که کالاى ساخته شده یک عین خارجى است و با اجاره‏نمى توان مالک آن شد، پس تملک آن نیازمند عقد بیع با تمام شروط آن است. دراین جا تملک سفارش دهنده‏ که درواقع مستاجر است‏ برعین مصنوع را از طریق‏اجاره یا شبه اجاره به دو وجه مى‏توان تقریب کرد:
وجه نخست:
عین مصنوع(کالاى ساخته شده) به مثابه نتیجه و ثمره و نماى عمل سازنده است بنابراین به حکم قانون تبعیت نما از اصل، این عین نیز ملک‏کسى است‏که مالک عمل است چرا که مالک اصل،مالک نما نیز است. همچنان که درمورد کسى که براى حیازت اجیرشده گفته مى‏شود: آنچه او حیازت کرده،ملک اجاره کننده است،یامانند ثمر باغ یا درخت اجاره شده که‏به‏تبع ملکیتلا منفعت آن باغ یا درخت، ملک اجاره کننده خواهد بود. اشکال این وجه آن است که قانون تبعیت دلیل لفظ‏ى ندارد تا بتوان به اطلاق آن‏تمسک جست، دلیل آن فقط سیره عقلا و ارتکاز عرفى است که شارع نیزدرمواردى مثل ثمر و درخت که یکى از دو مال ذاتا زاییده دیگرى و در امتداد آن است، آن را امضا کرده است. اما درمورد استصناع، ماده کالاى ساخته شده،زاییده عمل‏سازنده نیست و هیئت آن نیز عرفا و شرعا حیثیت تعلیلى همان ماده است و از این‏رو مال مستقلى درقبال ماده نیست. عدم تبعیت درمورد استصناع‏سزاوارتر از عدم تبعیت در مورد حیازت است، زیرا دراستصناع، ماده کالا قبل از ساخت، مال مملوک سازنده آن بوده از این رو به ناچار انتقال ملکیت آن ازسازنده به سفارش دهنده‏به (سبب ناقل) نیاز دارد، برخلاف مال حیازت شده که مملوک نخواهد شد مگر به خودعمل حیازت. تملک ثمر درخت براى مستاجر درخت، براساس نکته‏ء عرفى دیگرى غیر از تبعیت است وآن این که ثمر، منفعت درخت نیز است، بنا بر این، اجاره‏کردن‏درخت به معناى تملیک منفعت آن است و از جمله منافع‏درخت، ثمر آن است و از همین رو برخى از فقهادراجاره کردن درخت، شرط دانسته اند که اجاره‏قبل از حصول ثمر واقع‏شده باشد. اما درمورد استصناع، عین کالاى ساخته شده نه منفعت عین دیگرى است و نه منفعت عمل سازنده،البته مى‏توان هیئت کالاى ساخته شده، رامنفعت عمل‏سازنده به شمارآورد، اما هیئت، مالى مستقل و جدا از عین نیست، بلکه همان گونه که گفتیم هیئت، حیثیت تعلیلى براى افزایش مالیت عین کالاى ساخته شده‏است و از این جهت، انتقال‏ملکیت آن از سازنده به سفارش دهنده به سبب ناقلى غیر از اجاره‏نیاز دارد.
وجه دوم:
 تملک ماده کالاى ساخته شده به طور ضمنى و به تبع تملک عمل سازنده‏حاصل مى‏شود، بدین معنا که درضمن عقد اجاره شرط مى‏شود که‏اجیر(سازنده)، آن را به سفارش دهنده بدهد. همچنان که درمورد خیاط‏ى گفته مى‏شود که مستاجر به طور ضمنى‏مالک نخهایى که خیاط دردوخت لباس به کاربرده است مى‏گردد، یا درمورد رنگریزى نیز مستاجر به طور ضمنى مالک رنگى که رنگرز درعمل رنگریزى به کار برده است‏مى‏شود، چرا که این قبیل اموربرعهده اجیر است مگر آن که خلاف آن شرط شده باشد. اشکال این وجه آن است که تملک ضمنى ماده درمواردى مثل خیاط‏ى و رنگرزى درست است، زیرا دراین گونه موارد، ماده درمقدمه کارى که برروى مال غیر صورت مى‏گیرد مستهلک مى‏شود و از بین مى‏رود ووجود آن به صورت مستقل از مال مستاجرکه نزد اجیر است، باقى نمى ماند. اما اگر این مواد مستهلک نشده و وجود مستقل آن محفوظبماند، تملک آن به سبب دیگرى غیر از اجاره مانند توکیل درخریدآن براى مستاجر نیاز دارد. بنابر این،دراین جا دوعقد صورت گرفته است: یکى بیع دیگرى اجاره. مثال روشن‏این دو عقد درموردى است که خیاط براى دوخت لباس به پارچه‏ء دیگرى‏مثل آستر نیاز دارد و آن را به وکالت ازمالک براى او مى‏خرد. علاوه براین، تملک ضمنى و تبعى درموردى درست است که عین دیگرى زاید برعملى که اجیر برروى مال مستاجر انجام داده است، وجود داشته باشد، مثل‏آستر براى لباس،اما درمورد استصناع،تمام ماده کالاى ساخته‏شده، ازآن سازنده است و چیزى ازآن، مال سفارش دهنده نیست و دراین صورت، عملیات ایجادکالا از آن ماده، مقدمه‏ساخت آن است و عین آن کالا غرض سفارش دهنده است، نه عملیات ایجاد آن، بلکه‏با قطع نظر از عین کالا، عملیات ایجاد آن مالیتى‏ندارد. بنابر این، دراینجا دو مال وجود ندارد که یکى عمل سازنده و دیگرى عین کالاى ساخته شده باشد،بلکه فقطیک مال وجود دارد و آن :کالاى ساخته شده‏یا عمل سازنده آن است که عین کالا، نتیجه و نما و فایده آن مى‏باشد. براین اساس، نمى توان گفت در این جا دو سبب ودو انشاء معاملى تحقق یافته است، یکى‏تملیک عمل ایجاد کالا با عقد اجاره و دیگرى تملیک خود کالاى تولید شده با شرط ضمن عقد. بلکه کالاى ساخته شده، به‏مثابه نما و منفعت عمل سازنده‏است که دراین صورت براساس وجه پیشین، اجاره این عمل صحیح است و یا کالاى ساخته شده، به مثابه نماء و منفعت عمل سازنده‏نیست و درست همین‏است که دراین صورت، تملیک عمل با عقد اجاره و تملیک خود کالا باشرط ضمن عقد درست نیست، زیرا دراین جا دومال وجود ندارد و اجاره کردن‏چیزى‏که‏مالیت ندارد، درست نیست. عمل ایجاد کالا اگر تملک آن کالا رابراى سفارش دهنده درپى نداشته باشد، مالیت ندارد.بنابراین، معامله مزبور درواقع به‏یک‏سبب باز مى‏گردد و آن تملیک کالاى ساخته‏شده است با صیغه ءشرط. ازاین سخن روشن مى‏شود که توجیه استصناع براساس اجاره و جعاله درقبال تملیک‏کالاى ساخته شده به سفارش دهنده، نیز باطل است، چرا که عمل‏تملیکلا مالیت مستقلى جداى از کالاى تملیک شده(عین مملکه) ندارد و گرنه مى‏توان هر بیعى را به اجاره برگرداند.
توجیه چهارم:
استصناع، ترکیبى از چند عقد است. به طور متعارف، استصناع بدین صورت است که: سفارش دهنده، سازنده راو کیل مى‏کند که مواد اولیه کالا را براى او بخرد و آن‏را به گونه‏اى که وى مى‏خواهد،بسازد. براین پایه، استصناع اولا مشتمل‏بروکالت‏است، ثانیا مشتمل برخرید ماده اولیه به وکالت از سوى سفارش دهنده است و ثالثا مشتمل بر اجاره سازنده است براى ساخت کالا بدان گونه که‏سفارش دهنده مى‏خواهدبا تعیین اجرتى که دو طرف برآن توافق کرده اند پس استصناع،ترکیبى است از سه عقد وکالت و بیع و اجاره. این تحلیل اگر چه دربرخى موارد مانند دوزندگى و امثال آن که عمل سازنده برمال مستاجر به توابع دیگرى نیاز دارد، معقول به نظر مى‏رسد،ولى خلاف‏ارتکازى است که‏از استصناع وجود دارد. تحلیل مذکور علاوه برآن که خلاف ارتکاز عرفى استصناع است‏ چرا که دراستصناع این گونه نیست که حتما سفارش‏دهنده، سازنده را براى‏خرید مواد اولیه کالا وکیل کند، از لوازم این تحلیل آن است که اولا: مواد اولیه خریدارى شده، حتى قبل ازساخت کالا،ملک‏سفارش دهنده باشد و تلف و خسارت آن برعهده او باشد، ثانیا: اگر سفارش دهنده قبل از شروع ساخت کالا از قصد خودبرگردد، ملزم است که مواد اولیه‏اى راکه سازنده خریده بود، براى خود بردارد، زیرا این مواد براى او خریدارى شده بود، ثالثا سازنده بدون اجازه سفارش دهنده،حق تصرف درآن مواد و تعویض آنها را نداشته باشد. درحالى که الزاماتى‏از این قبیل، قطعا تناسبى با عقد استصناع ندارد. همچنین برپایه این تحلیل، اگر معلوم شود که توکیل درخرید مواد یا اصل خرید آن‏مواد براى سفارش دهنده باطل بوده است،سفارش دهنده ضامن عمل‏سازنده نخواهد بود. پس این توجیه همانند توجیه دوم، ارتکازى را که پیش از این بدان اشاره کردیم، تفسیر نمى کند.
توجیه پنجم:
استصناع، امر به ساختن است به وجهى که آمر، ضامن کالاى ساخته شده باشد، مانندامر به انجام عملى یا اتلاف مالى با ضمانت آمر. بنا بر این، سازنده مامورساخت است با ضمانت سفارش دهنده، نسبت به قیمتى که برآن توافق کرده اند. سفارش دهنده‏پس از ساخت، در قبال تملک او برکالاى ساخته شده،ضامن‏قیمت آن است. این تحلیل با ارتکاز عرفى در باب استصناع سازگار است و بقاى ملکیت سازنده، بر کالاى ساخته شده را، تا تحویل سفارش دهنده نشده باشد، توجیه و تفسیرمى‏کند. ازاین رو سازنده مى‏تواند آن را به شخص دیگرى غیر از سفارش دهنده بدهد. فقط دراین صورت، سفارش دهنده دیگر ضامن آن نخواهد بود، زیراتخلف از ناحیه سازنده صورت‏گرفته است. همچنین این تحلیل، ضمان سفارش دهنده را نسبت به کالاى ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از ناحیه سازنده، تفسیر و توجیه مى‏کند، به گونه‏اى‏که پس از ساخت وتحویل کالا، قیمت مورد توافق یا قیمت بازارى آن، مال سازنده خواهد شد، بدون آن که نیازى به خرید و فروش و معامله دیگرى دراین‏مورد باشد. اما درستى این تحلیل متوقف بر قبول توسعه درباب ضمان بالامر ا ست. در توضیح این نکته باید گفت: بى هیچ اشکالى، آمر به انجام عملى، نسبت به آن عمل‏ضمان‏دارد، چنان که اگر کسى امر به دوختن پیراهنى کند، ضامن قیمت دوخت خواهد بود. همچنین، در ضمان آمر به اتلاف نیز هیچ اشکالى وجود ندارد چنان که کسى به دیگرى بگوید: مال خود را به دریا بینداز یا گوسفند خود را براى مصرف من‏ذبح کن وضمان آن برمن است. همچنین از نظر عقلایى درضمان مسمى که مورد توافق طرفین بوده، هیچ اشکالى وجود ندارد، و شاید جعاله نیز از همین باب‏ضمان مسمى باشد. ولى با این همه، تمام این موارد از باب اتلاف عمل یا اتلاف مال است. امر به‏اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامت یا ضمان مسمایى است که برآن‏توافق شده بود. اما در باب استصناع، اتلافى صورت نگرفته و کالاى مصنوع، اتلاف نشده است، دراین جا فقط انتقال مال یا انتقال تملیک صورت گرفته است. دراین صورت مى‏توان‏گفت: قاعده یاد شده(ضمان بالامر)، فقط توسعه ضمان اتلاف است،بنابر این فقط شامل موارد امر به اتلاف مال غیر مى‏شود، اما تملیک و تملک، محتاج به سبب ناقلى‏از قبیل بیع یا اجاره است. براین اساس، تحلیل مذکور درمورداستصناع، تمام نخواهد بود. درپاسخ این اشکال نیز مى‏توان گفت: قاعده یاد شده نزد عقلا گسترده تر ازاین است و موارد اتلاف برمالک را ولو به صورت اتلاف مال نباشد نیز دربرمى‏گیرد. این توسعه را به دو صورت مى‏توان تطبیق کرد: صورت نخست آن که ملکیت مالک و سیطره او برمال خود اتلاف شود، چه اتلاف حقیقى و شرعى، مانند آن که به کسى گفته شود مال خود راو قف کن یاببخش، من ضامن آن هستم، و چه اتلاف عرفى، مانند آن که به کسى فرمان داده شود که مال خود را به‏حکومت نشان دهد و حکومت نیز آن را به غصب بگیرد،دراین صورت نیز آمر قطعا ضامن قیمت آن مال خواهد بود، چرا که عرفا او این مال را تلف کرده است. صورت دوم آن که حتى در ملکیت مالک و سیطره او برمال خود نیز اتلاف صورت نگرفته باشد، ولى هیئت مال بدان نحو که مطلوب مالک بوده، اتلاف شود،مانند آن‏که به کسى که گوشت مى‏فروشد، گفته شود: این گوشت را براى من بپز و او نیز آن را بپزد. با این کار، گوشت از آن حالت و هیئتى که مطلوب صاحب آن‏بوده، خارج مى‏شودو بنا براین شخص آمر، ضامن قیمت گوشت یا قیمتى که برآن توافق کرده اند، مى‏باشد و گوشت پخته شده ولو پس از پرداخت قیمت آن،مال صاحب آن است و آمر حق ندارد اورا به حال خود بگذارد و برود.درمورد غصب نیز همین را مى‏گوییم: اگرکسى مال غیر را به غصب گرفت و آن را تغییر دادولو این تغییر سبب کاهش قیمت آن در بازارنگردد، ولى به صورتى درآید که براى مالک آن مفید نباشد، مالک حق دارد درقبال این تغییر، قیمت اصل مال خود یاقیمت مثل آن را از غاصب مطالبه کند.بلکه فقهادرمواردى مانند جابه جایى مال غیر از جاى خود به جاى دیگرى مى‏گویند:(اگرمالک بخواهد، غاصب، ضامن‏است که آن مال را به جاى اول خود برگرداند ولو آن که قیمت آن کالا درهریک از دو مکان ثابت بوده و تغییرى نکرده باشد.) بنابراین،تغییراتى که با تصرف‏کسى یا با امرضمان آور کسى در خصوصیات مال غیر پدید مى‏آید، طبق ارتکاز عقلایى ضمان خواهد داشت. درمثال گذشته نیز مالک گوشت، حق دارد گوشت پخته شده رابراى خود نگه دارد زیرا تملک آمر نسبت به گوشت پخته شده فقط ازباب ضمان قیمت آن بوده‏است، یعنى چون آمر،ضامن قیمت بازارى یا قیمت توافق شده گوشت مزبور است، اگر مالک بخواهد، آمر مى‏تواند آن را تملک کند، نه این که مبادله یا تملیک‏فعلى صورت گرفته باشد. همین نکته است که در باب استصناع نیز مالکیت سازنده را بر کالاى ساخته شده تاقبل از تحویل آن به سفارش دهنده،براى ما تفسیر مى‏کند و براین اساس اومى‏تواندآن کالا را به دیگرى بدهد، البته تا وقتى که مستلزم اضرار به سفارش دهنده نباشد. اگر این نکته نمى بود، مى‏توانستیم در فرض تحویل کالا به دیگرى، قائل به ضمان‏سازنده از باب تغریر نسبت به سفارش دهنده شویم، چرا که اگر درهمین‏زمان، سازنده کالا را به سفارش دهنده مى‏داد، سفارش دهنده ضامن قیمت آن مى‏بود و نمى توانست‏پس از ساخت کالا از آن تخلف ورزد، زیرا سازنده با امرتضمینى او عمل و ماده خود را اتلاف کرده بود و او ضامن عمل و ماده بود.
اشکال:
 اگر این توسعه رابپذیریم، بازهم تحلیل مذکور، ارتکازات عرفى درباب‏استصناع را تفسیر نمى کند، زیرا لازمه آن، این است که اگر سازنده، کالا راباضمان سفارش دهنده ساخت، آن کالا ملک سفارش دهنده، خواهد شد و قیمت آن براى سازنده، برذمه او خواهد بود. بنا براین اگر آن کالا قبل از تحویل به‏سفارش‏دهنده بدون تعدى و تفریط تلف شد، از مال سفارش دهنده تلف شده است.درحالى که طبق ارتکاز عرفى، این تلف ازمال سازنده است، برخلاف باب‏معامله مانندبیع واجاره که عدم تسلیم کالا موجب فسخ شدن معامله است.
پاسخ:
 مى‏توان عدم ضمان سفارش دهنده را براین اساس تفسیر کرد که امر سفارش دهنده از اول مقید به ساخت و تحویل کالا است، بنابر این هرگاه کالاتحویل او نشده باشد ولو به سبب تلف شدن آن نزد سازنده‏ وجهى ندارد که او ضامن باشد. انصاف آن است که توجیه پنجم را نیز نمى توان پذیرفت، زیرا ضمان آمر در باب‏اعمال بیش از ضمان تلف و هدر شدن عمل انجام یافته‏ء خارجى نیست و به‏هیچ وجه شامل ضمان اعیان موجود خارجى نمى شود. در مثال امر به پختن گوشت نیز با فرض‏تملک مشترى برگوشت پخته شده ولوبه معاطات و رضایت‏طرفین، فقط ضمان عمل پختن را مى‏پذیریم، بنابراین، آمر فقط ضامن عمل است، نه ضامن عین ماده. این سخن بدان معنا است که درباب استصناع، ماده ساخته شده اگر به سبب دیگرى مانند عقد بیع و امثال آن به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان‏ملک سازنده‏باقى خواهد ماند و مجرد امر به ساختن آن براى تملیک آن به سفارش دهنده کافى نیست.آرى، مى‏توان پذیرفت که هرگاه آمر کالاى ساخته شده را نپذیرد، امر او به‏ساختن کالا، موجب ضمان زیان ها و خساراتى است که به سازنده وارد مى‏آید،زیرا این کار درحکم امر به اتلاف مال سازنده است