راهکارهاى تشخیص مصلحت (مقاله پژوهشی حوزه)
درجه علمی: علمی-پژوهشی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
از مجموعه مباحث با ارزش و چالشى عصر کنونى , بررسى راه هاى احتمالى و قطعى ِ تشخیص مصالح اجتماعى به وسیلهء حاکم اسلامى و زیر مجموعه هاى گوناگون حاکمیت است که در لابلاى مباحث متنوّع دین پژوهى , از جایگاه ویژه اى برخوردار بوده و تاکنون از سوى پژوهشگران گرانقدر, مطالب ارزنده اى در راستاى آن به رشته تحریر درآمده است . اکنون ما نیز در این مجال برآن شدیم مبحث فوق را به صورت فشرده مطمح نظر قرار دهیم و به بهانهء آن , اندکى دربارهء ساختار احکام حکومتى و پشتوانهء منطقى آن بنویسیم . نکتهء در خور توجه در آغاز کلام این است , از آن جا که عنوان «مصلحت» عنوانى عام و فراگیر است و مى تواند مصلحت موجود در احکام اولیه و ثانویه را در برگیرد, جا دارد براى پیش گیرى از خلط در عنوان , مبحث «تشخیص مصالح احکام» را به صورت جداگانه و گذرا مورد تحلیل قرار دهیم و پس از آن , به بحث اصلى مورد اشاره بپردازیم .متن
تشخیص مصالح تشریعى
مصالح تشریعى از دو زاویه قابل بررسى است ; یک بخش آن به مصالح احکام عبادى و بخش دیگر آن به مصالح احکام غیر عبادى اختصاص دارد. در بخش نخست , بیشتر مصالح و مفاسدى که در تکالیف الهى مطمح نظر قرار گرفته , به خاطر پیچیدگى و ظرافت موجود در آن ها, قابل تشخیص براى عقل عادى بشر نیست . عقل بشرى , با تمام توانمندى ها و ظرفیت هاى نهفته در آن , در چنین مواردى با تزلزل و ابهام مواجه است و از تشخیص مصالح و مفاسد احکام عبادى عاجز مى ماند.
[1] البته در موارد اندکى از امور عبادى ; همانند حکم وجوب زکات , خمس , کفّارات و واجبات مالىِ دیگر, مى تواند مصالح ظاهرى و آشکار, اما احتمالى آن ها را تشخیص دهد که در چنین مواردى نیز تشخیص علت قطعى و علّت تامّه ء حکم امرى دشوار خواهد بود. از این رو, به نظر مى رسد تنها راهى که براى تشخیص مصالح در باب عبادیات قابل اعتماد بوده و آن را مى توان معرفى کرد, راهى جز مسیر وحى و منابع وحیانى نیست . بى شک , قرآن و سنت , در کنار یکدیگر, راهى مطمئن و خطاناپذیر براى این مهم به شمار مى آیند, هر چند که قرآن در بیشتر موارد از پرداختن به این مهم سکوت اختیار مى کند, ولى با استمداد از حضرات معصوم (ع) مى توان به برخى مصالح , که مطمح نظر قرآن به عنوان مهم ترین منبع وحى مى باشد, دسترسى پیدا کرد.
اما در بخش احکام غیر عبادى و آن دسته از احکام , که تنها امضایى یا غیر تأسیسى بوده , بدین معنا که ریشهء عقلایى و عرفى دارد و شارع آن ها را از عرف گرفته و بدون دخل وتصرف در ماهیت و اجزا و شرایط آن ها, یا با قدرى تصرف در برخى اجزا و شرایط آن ها, بر آن ها مهر تأیید زده است ; همانند حوزهء معاملات و تبادلات تجارى , برخى از احکام قصاص و..., تشخیص مصالح و مفاسد, دور از دسترس نیست ;
[2] زیرا در چنین مواردى , چون شارع نیز از عقلا و بلکه رییس همهء عقلا محسوب مى گردد, مصالح و مفاسدى را که مطمح نظر قرار داده , قابل فهم و تشخیص است , اما چنین نیست که در تمام احکام غیرعبادى این قانون حکمفرما
--------------------------------------------------------------------------------
[1] به عنوان نمونه: ر.ک.به: جواهرالکلام، ج1، صص253-252؛ القواعد و الفوائد، ج1، صص 283-282؛ امام(روح الله) موسوىخمینى، کتاب الطهارة، ج3، صص487 و 475 و 473 و 436 و 84؛ الاعتصام، ج2، ص129
[2] به عنوان نمونه: ر.ک.به: سیدروحاللَّه موسوىخمینى، المکاسب المحرّمة، ج 2، ص 167؛ سیداحمد خوانسارى، جامع المدارک فى شرح المختصر النافع، ص35؛ صبحى محمصانى، فلسفه التشریع فى الاسلام، ترجمه: اسماعیل گلستان، صص 183و160؛ المستصفى، ج 1، صص 144-139؛ الاعتصام، ج 2، ص 95
|172|
باشد; زیرا در بخشى از آن ها که جنبهء تأسیسى و توقیفى دارند نیز عقول بشرى از تشخیص مصالح و مفاسد, ناکارآمد و ناتوان بوده و نمى تواند به عمق آن ها دسترسى پیدا کند. نمونهء بارز آن , قضیهء أبان بن تَغْلِب است که وقتى در مسأله دیهء انگشتان زن , عقل و قیاس عقلى را به کار بست , ناگهان به بن بستى برخورد که به قول امام صادق(ع) اگر او از عقل خویش وقیاس ظنى آن , در راستاى تشخیص مصالح و مفاسدِ چنین احکامى استمداد جوید, موجبات نابودى دین را فراهم خواهد ساخت .
جریان موردنظر, در روایت صحیح السندى بدین سان انعکاس یافته است که أبان بن تغلب , محضر امام صادق(ع) رسید و عرض کرد: نظر شما دربارهء مردى که در جنایتى , یکى از انگشتان زنى رابریده است چیست و دیهء این جنایت چه مقدار است ؟ امام فرمودند:ده شتر. أبان مى گوید اگر دو انگشت او را بریده باشد چه ؟ امام فرمودند: بیست شتر, در پرسش سوم ابان مى گوید در سه انگشت قطع شده چه مى فرمایید؟ امام مى فرمایند: سى شتر باید دیه بدهد. درانتها ابان مى گوید در فرضى که چهار انگشت او را بریده باشد چگونه است ؟ امام فرمودند: باید بیست شتر دیه بپردازد.
ابان با شنیدن پاسخ امام صادق(ع) در تعجب فرو رفت و بلافاصله به امام گفت : سبحان الله ! اگر سه انگشت را بریده باشد سى شتر دیه دارد ولى اگر چهار انگشت را بریده باشد بیست شتر؟! ما چنین نظریه اى را در زمانى که در عراق بودیم شنیدیم و به ما گفتند: امام صادق چنین مطلبى را بیان کرده اند ما در برابر آن موضع گرفته , گفتیم کسى که این گونه نظر داده , شیطان است !
امام پس از شنیدن این سخن , برآشفته شدند و فرمودند: ساکت باش که این نظر در حقیقت همان نظر پیامبر خداست . مگر نمى دانى که زن بامرد تا یک سوم دیه برابر است , اما هنگامى که دیهء او به یک سوم رسیدبه نصف , کاهش مى یابد؟! اى ابان , تو مرا به قیاس متهم ساختى ؟ این را بدان که اگر سنت با قیاس پیش رود, تمام دین نابود مى گردد.
[1]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] الکافى، ج7، صص300-299
|173|
در نتیجه , در قسمت اخیر از احکام غیر عبادى , که تأسیسى وتوقیفى مى باشند نیز همانند احکام عبادى , تشخیص مصالح , تنها ازگذرگاه وحى امکان پذیر خواهد بود.
تشخیص مصالح اجرایى و حکومتى
حاکم اسلامى , براى تشخیص مصالح و مفاسد اجتماعى , که درمقام حاکمیت و اجرا مطمح نظر قرار داده و بر طبق آن ها احکام حکومتى را صادر مى کند, به چه منابعى مى تواند مراجعه کند؟ آیا دراین بخش نیز مراجعه به کتاب و سنت متعین است یا منابع دیگرى به عنوان مرجع براى وى شناخته مى شوند؟
براى رسیدن به پاسخى مناسب , قدرى تأمّل در ماهیّت مصالح اجتماعى و اجرایى , مى تواند ما را به سوى این حقیقت رهنمون سازد: با توجه به این که پاره اى از این گونه مصالح در متن اجتماع ,دائماً در حال تغییر و تبدل هستند و به هیچ وجه رنگى از ثبات به خودنمى گیرند, در اغلب موارد نمى توانند در دو منبع اصلى و وحیانى ;یعنى کتاب و سنت تبیین شده باشند.
[1] نهایت چیزى که حاکم اسلامىمى تواند با مراجعه به کتاب و سنت , به دست آورد, سلسله اى ازقوانین و قواعد کلّى و راهگشایى است که در مقام تطبیق بر برخى موارد جزئى مى تواند مؤثر و مفید باشد و حاکم باید همواره در حین وضع قوانین اجتماعى یا احکام حکومتى , به نقش محورى آن هاتوجه داشته باشد و از آن ها تخطّى نکند. از این رو, مصلحت اندیشى حاکم اسلامى در حوزهء قوانین موقت حکومتى , با استفاده از منبع دیگرى پدید مى آید که در این جا, مقدارى دربارهء آن به بحث خواهیم نشست .
--------------------------------------------------------------------------------
[1] مثلاً این که مقدار عرض خیابانهاى اصلى و فرعى و میزان شعاع میادین شهرى و هزاران نمونه دیگر بایستى چگونه باشد، از چیزهایى نیست که بتوان آنها را از کتاب و سنت استفاده کرد
|174|
عرف عام و عرف خاص
عرف عام , عرفى است که بیشتر مردم , با هرگونه ملّیت و نژاد, بدان التزام داشته باشند. اما عرف خاص , ویژهء گروهى خاص از مردم است ; به گونه اى که وجه اشتراک معیّنى از نژاد, مکان جغرافیایى , دانش ویژه و مقتضیات جامعه , آنان را گردهم آورده است . مبحثى که در این راستا ارائه مى شود, ناظر به هر دو نوع از عرف است .
پیش از آن که در چگونگى مراجعهء حاکم اسلامى به این منبع وارد بحث شویم , جا دارد در زمینهء جایگاه عرف در بین اندیشمندان شیعه و سنى مطالبى را مطرح سازیم تا اهمیت بحث بیش از پیش روشن شود.
بدیهى است در میان فقهاى شیعه , عرف به صورت مستقل و به خودى خود جایگاهى ندارد و آنان براى تشخیص موضوعات برخى از احکام , عرف را زیر مجموعه اى براى سیره ء عقلا به شمار مى آورند,
[1] اما در میان فقهاى اهل سنت , مسأله چنین نیست و آنان عرف را به عنوان یکى از منابع
[2] و مصادر احکام شناخته اند.
[3] در دیدگاه هر دو گروه (شیعه و سنى ) عرف به معناى عادت است ,
[4] هر چند که برخى عادت را از عرف اعمّ دانسته اند, چون امرى تکرارى و به عنوان طبیعت ثانوى براى انسان به شمار مى آید, که هم بر عادت فردى صادق است هم بر عادت گروهى و اجتماعى , اما عرف , تنها بر عادت هاى گروهى قابل صدق است.
[5]
در دیدگاه شهید صدر(ره) , عرف همان میل و گرایش عمومى مردم و روش فراگیر آنان در بارهء چیزى است که علاوه بر آن که از مصلحت اندیشى نشأت مى گیرد, مخالفتى نیز با شرع ندارد. بدیهى است چنین روشى از سوى مردم , براى محافظت از حریم افراد و جوامع و در حوزه هاى مختلف روابط اجتماعى ابداع گردیده است .
[6]
با تأمل در تعریف مذکور نیز مى توان به این مطلب , که عرف چیزى جز سیره و
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: فوائدالاصول، ج 3، ص 192
[2] شاید این که اهل سنت، عرف را به عنوان منبع شناخت موضوعات برخى از احکام، معرفى کردهاند و در ظاهر اسمى از سیره نبردهاند، به خاطر این باشد که آنان نیز سیره و عرف را به یک مفهوم، تلقى کردهاند
[3] محمدمصطفى شلبى، أصول الفقه الاسلامى، بیروت: دارالنهضة العربیّة، [بىتا]، ص 62
[4] القواعد و الفوائد، المکتبة المفید، ج1، ص147؛ الاصول العامة للفقه المقارن، ص419؛ عبدالوهّاب خلاّف، علم اصول الفقه، ص89؛ محمدجعفر جعفرىلنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج2، ص58
[5] ر.ک.به: محمدمصطفى شلبى، المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى، بیروت: دارالنهضة العربیة، [بىتا]، ص 260
[6] سیدمحمدباقر صدر، المعالم الجدیدة للاصول، بیروت: دارالتعارف، [بىتا]، ص 168
|175|
روش عقلا نمى باشد, دست یافت . در شأن و جایگاه عرف همین بس که ما پس از مراجعه به برخى از احادیث , مى توانیم دریابیم که شارع نیز براى بیان مقاصد خویش , بازبان عرف سخن گفته و در حدّ امکان با استفاده از این ابزار, به تفهیم و تفهّم پرداخته است و برهمین اساس نیز فقها, عرف را براى فهم موضوعات به عنوان یک منبع مناسب شناخته اند
[1] و در اصل , اگر هر فقیهى در استنباطات خود از ادّلهء شرعى, داراى فهم عرفى بیشتر و شفاف تر استفاده کند و از به کار بستن مفاهیم غیرعرفى و فهم دقیق عقلایى و فلسفى خوددارى ورزد, به نتایج محکم تر و نزدیک تر به دیدگاه هاى شارع نزدیک تر دست خواهد یافت و فتاواى او از اعتبار بیشترى برخوردار خواهد بود.
[2]
این مطلب نیز در دیدگاه برخى از اندیشمندان اهل سنّت تا آنجا قابل اهمیت است که برخى , اذن عرف در زمینهء عقود شرعى را, در بیشتر موارد, قوى تر و رساتر از اذن مشتمل بر لفظ صریح دانسته اند.
[3] برخى دیگر از اهل سنت , مانند مالک , عمل به عرف را, عمل به مصلحت دانسته اند و چنانکه پیش تر بیان کردیم , تا بدانجا پیش رفته اند که پاره اى از نصوص شرعى را به وسیلهء عرف تخصیص زده اند.
[4]
در این مجال , توجه به این نکته لازم است با وجود اهمیت بسیارى که ما براى عرف و بناى عقلا قائلیم , این را هم بدانیم که عرف و بناى عقلا در دیدگاه فقهاى شیعه , به عنوان دلیل
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: میرزاى قمى، ابوالقاسم، قوانین الاصول، تهران: المکتبة الاسلامى، 1377، ج1، ص14؛ جواهرالکلام، ج15، ص345؛ ج16، ص59؛ ج23، ص363؛ ج40، صص107 و 371 و 500؛ ج31، ص336؛ ج2، ص7؛ ج21، ص237؛ ج22، ص46
[2] استنادات فقها به عرف، در ابواب مختلف فقهى، در موارد بسیارى که به هزاران مورد بالغ مىگردد مىرسد، که ما در این جا براى نمونه اندکى از آنها را فهرستوار بیان مىکنیم:
المحقق الحلى، شرایع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، تعلیق: سیدصادق شیرازى، تهران: استقلال، 1409ه.ق.، ج 1، صص 164 و 184؛ ج 2، صص 282 و 304 و 320 و 322 و 369 و 382 و 386 و 442-443 و 447 و 480-481 و 508 و 515 و 570؛ ج 3، صص 610 و 702و701 و 707 و 712 و 715 و717-719 و 721؛ ج 4، صص 794 و 818 و 1050؛ جواهرالکلام، ج 1، صص 10 و 12 و 24 و 40و39 و 62 و 65 و 67 و 68 و 73 و 80 و 94و93 و 107- 108 و 141و140 و 181 و 189و188 و 190 و 199 و 214و213 و 216 و 218 و 223 و 231 و 236 و 239 و 241 و 260و259 و 294 و 309 و 311 و 316 و 318 و 321 و 3330332 و 345 و 367 و 376 و 378؛ ج 2، صص 7 و 21 و 29 و 61 و 81و80 و 85 و 95 و 115 و 138 و 144 و 152 و 156 و 176 و 189و187 و 200 و 247 و 277 و 284و283 و 287و286 و 300 و 311 و 317 و 336 و 341 و 348
[3] اعلام الموقعین، ج3، ص64
[4] محمدمصطفى شلبى، اصول الفقه الاسلامى، ص321
|176|
مستقل در موازات کتاب و سنت به شمار نمى آید. بناى عقلا در جایى داراى اعتبار است که امضاى شارع یا لااقل عدم ردع شارع با وجود تمکّن او از ردع
[1] را براى ما کشف نماید;
[2] چنانکه سیرهء متشرعه نیز به واسطه همین ملاک داراى اعتبار و حجیّت مى باشد. پرسشى که در این جا پیش مى آید این است : با چنین وضعیتى که درباره ء اعتبار عرف و بناى عقلا وجود دارد, که باید در تمام موارد, مورد استناد به تأیید و امضاى شارع رسیده باشد و بدون آن هیچ گونه حجیّتى نخواهد داشت , آیا مى توان آن را به عنوان منبع و مرجعى براى حاکم اسلامى در مصلحت اندیشى اجتماعى و ارائهء حکم حکومتى محسوب کرد؟
براى روشن گردیدن پاسخ , لازم است به دو مطلب , به صورت جداگانه توجه شود:
الف . مصلحت اندیشى حاکم اسلامى و تشخیص مصالح از سوى وى , با استناد به عرف و بناى عقلا.
ب . اجتهاد و استنباط حکم شرعى , با استناد به عرف و بناى عقلا.
به نظر مى رسد میان این دو بخش , تفاوتى آشکار وجود داشته باشد; زیرا در بخش نخست , حاکم اسلامى وظایف متعددى را برعهده دارد. او علاوه بر آن که بایداحکام اولى و ثانوى اسلام را در چارچوب مورد نظر شریعت و اصول قطعى اسلام اجراکند, مى بایست پیوسته قوانین متغیّر و احکام حکومتى را در مواردى که جامعه بدانها نیاز دارد و به وسیلهء آن ها از هرج و مرج جلوگیرى مى گردد, وضع نموده وبامصلحت سنجى دقیق , تمام کاستى ها و نقاط آسیب پذیر آن قوانین را نیز مسدودنماید.
بدیهى است در چنین وضعیتى , قانونگذارى و صدور احکام حکومتى , با قسمت دوم , که فقیه مى خواهد از روى منابعِ اجتهاد, به حکم شارع دسترسى پیدا کند, تفاوت بسیارى دارد. در این قسمت , فقیه تلاش زیادى مى کند که صرفاً خواستهء شرع را کشف نمایدو تا حدّ امکان براى پیش فرض هاى ذهنى و خواسته هاى مختلف خویش ,
--------------------------------------------------------------------------------
[1] فوائدالاصول، ج3، ص193
[2] در دیدگاه مرحوم نائینى، در باب معاملات، عدم ردع شارع کفایت نمىکند و باید امضاى او احراز گردد؛ زیرا معاملات، سلسلهاى از امور اعتبارى هستند که صحّت و سقم آنها مبتنى بر اعتبار شرعى آنها است و اگر غیر شارع آنها را اختراع نموده و معتبر دانسته است، باید شارع صحّت آن را امضا کرده باشد. ر.ک.به: همان مدرک.
|177|
جایگاهى راقائل نباشد, اما در مصلحت سنجى حاکم اسلامى و ولى فقیه , که معمولاًدربیرون از حوزهء احکام اولى و ثانوى صورت مى پذیرد, حاکم سخنگوى شرع به شمار نمى آید تا بخواهد هر چه را تشخیص مى دهد به شارع نسبت دهد بلکه ازسوى شارع منصوب براى ادارهء امور جامعه و سرپرستى بر آن است . از این رو, درمواردى از وقایع اجتماعى که هیچ گونه دلیل و نصّ شرعى براى حاکم موجود نباشد;بدین معنا که حکمى را که شارع در این راستا دارد در دسترس نباشد یا حکم شرعى اودر این مورد خاص در مقام اجرا و تطبیق در دوره اى خاص و محدود,ضررى به شمار آید, وى با استناد به عرف و بناى عقلا و لحاظ تمام مصالح و مفاسدجامعه, حکم حکومتى را صادر مى کند,
[1] از این رو, احکام حکومتىِ صادره براساس مصالح , مجعول مستقیم و بلاواسطهء شارع نیست بلکه مجعول مع الواسطه وى به شمار مى آید,
[2] بدین معنا که مصلحت مورد تشخیص حاکم , به صورت مستقیم به شارع استناد داده نمى شود.
مطلب در خور توجه در اینجا این است : از آنجا که حاکم اسلامى به تنهایى از تشخیص تمام مصالح اجتماعى ناتوان است و به تنهایى نمى تواند در همهء وقایع , به خودى خود, به عرف عام و بناى عقلا مراجعه کند و طبق فهم خویش , حکم را صادر نماید, در مواردى که مراجعه به عرف دنیاى عقلا در موضوعات , مستلزم کارشناسى متخصصان امور مى باشد,
[3] باید حاکم از چنین ابزارى مدد بگیرد تا بدین وسیله در مصلحت سنجى خود دچار اشتباهات فاحش و جبران ناپذیر نشود.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] براى چنین احکامى که براساس مصالح و مفاسد اجتماعى از سوى حاکم اسلامى و ولى ّامر صادرمى گردد, نمونه هاى بسیارى در طول تاریخ از فقها مشاهده مى گردد, به عنوان نمونه , آیةالله خویى (ره) در باب خمس مال التجاره مى فرماید: ولى ّامر ولایت دارد به خاطر مصلحتى که مى بیندوجوب خمس را از تجارت براى مدّت مشخّصى برداشته و آن را تنها در طلا و نقره منحصر نماید.ما نیز تعدادى از این نمونه ها را در جاى دیگر بیان کرده ایم که در این جا به ذکر همین یک نمونه اکتفامى گردد, ر.ک .به : سیدابوالقاسم خوئى , مستند العروة الوثقى , کتاب الخمس , ص 203; ایزدپور, فهم دینى در بستر آگاهى هاى جدید, صص 62-60
[2] براى توضیع بیشتر: ر.ک.به: فهم دینى در بستر آگاهىهاى جدید، صص 52و53
[3] براى توضیح بیشتر: ر.ک.به: سیدروحاللَّه موسوىخمینى، کتاب البیع، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى(ره) ، ج2، صص665و666؛ صحیفه نور، ج 20، ص 176؛ ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، صص 60 و 74؛ عبداللَّه جوادىآملى، ولایت فقیه، ولایت فقاهت و عدالت، قم: نشر اسراء، 1379، صص 377و378
|178|
رجوع به متخصص و استفاده از دانش روز بشرى , به عنوان یکى از منابع , براى مصلحت سنجى ِ حاکم به شمار مى آید.
از این روست که رجوع به متخصص و استفاده از دانش روزبشرى , به عنوان یکى از منابع , براى مصلحت سنجى ِ حاکم به شمارمى آید; به گونه اى که در مسیر استفاده صحیح و برداشت صواب ازعرف و بناى عقلا به عنوان یک ابزار, مى تواند حقایق موجود درجامعه را شناسایى کند و راه را براى استناد صحیح به عرف هموارسازد و به همین جهت , این که برخى از محققان ادعا کرده اند حاکم اسلامى در تشخیص مصالح اجتماعى , باید بر عقل جمعى اتّکا داشته باشد و از آراى عمومى متخصصان استفاده کند,
[1] اجمالاً نظریه اىقابل قبول است , منتها در این راستا باید به دو نکته توجه شود:
الف . همواره دین و حاکمیت دینى بر حسن و قبح عرفى و عرف ,اگر در مقام تعارض و تهافت با ادلّهء شرعى نباشد, اعتماد نموده و ازدیدگاه هاى موجود در آن استفاده مى کند.
[2]
ب . پذیرش این معنا, به معناى عرفى شدن فقه نیست و ارتباطى باآن ندارد. در فصل آینده , در این باره مطالبى را مطرح خواهیم کرد;زیرا چنانکه از مباحث پیشین فهمیده شد, حاکم اسلامى , در تمام وقایع , با توجه به چارچوب اصول قطعى اسلام وعناوین اولى وثانوى احکام شریعت , به مصلحت سنجى پرداخته و در شناخت موضوعات , از عرف و بناى عقلا یارى مى طلبد. از این رو, نباید میان مصلحت سنجى ولىّ فقیه و عرف گرایى خلط شود و هر دو در یک راستا و به یک مفهوم تلقى گردند; زیرا سنجش مصالح اجتماعى ازسوى حاکم اسلامى , مرتبه اى بالاتر از عرف و تحسین و تقبیح عرفى است و حاکم تنها در برخى موارد, از عرف و کارشناسى آن در مواردتخصصى , استفادهء ابزارى مى کند تا بدین وسیله موضوعات رابه خوبى بشناسد و از افتادن به اشتباهات در امان بماند. حتى به عقیدهء
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: ابوالقاسم گرجى، فقه حکومتى و مقتضیات زمان، دوران امروز، 3/10/1379
[2] جعفر سبحانى، مبانى تحوّلپذیرى فقه، بازتاب اندیشه، ص 43، شماره 11، 1379
|179|
برخى از صاحب نظران , ایجاد نهادى مستقل براى تشخیص مصالح اجتماعى , مسأله اى فوق برنامه و استثنایى و زمان بردار است که به خاطر ضرورت , تأسیس گردیده است ;
[1] به گونه اى که با احساس رفعنیاز و ضرورت , موضوعى براى تداوم و بقاى آن نهاد باقى نمى ماند;زیرا تنها کارى که عقل جمعى و گروهى , در راستاى مصلحت سنجى حاکم اسلامى انجام مى دهد, تشخیص مصادیق اهمّ از مهم است
[2] واگر در مواردى , حاکم اسلامى به تنهایى و در مواردى دیگر بامشورت با متخصصان و کارشناسان امور بتواند چنین کارى را انجام دهد, دیگر نیازى به نهادى مستقل در این مورد وجود; ندارد, به خصوص آن که در پاره اى موارد مشاهده گردد که حکم واقعه اى یاموضوعى , به وسیلهء فقیهان شوراى نگهبان , برخلاف شرع تشخیص داده شود و بعد, نهاد تشخیص دهندهء مصلحت , عمل به آن چیز راتصویب یا براى مشروعیت آن , رأى صادر نماید; به گونه اى که براى برخى , این گونه وا نمود شود که عنصر مصلحت , فوق اسلام است ودر مواردى که نص شرعى قابل توجیه و قرائتى خاص نباشد, بر آن نیز حکومت دارد.
در این موارد, پرسشى که در ذهن پدید مى آید, این است که آیاملاک اصلى در صدور احکام حکومتى , مراعات مصالح اجتماعى است یا همخوانى با نصوص شرعى و مقاصد عمومى شریعت ؟ شکى نیست که یکى از ضوابط قطعى و انکارناپذیر براى تشخیص مصالح جامعه از سوى حاکم اسلامى , عدم مخالفت آن بانصوص شرعى وشرع است و اساساً جایگاه فقاهت در حاکمیت دینى , بر همین اصل مهم استوار است ; چنانکه اصل چهارم قانون اساسى نیز مؤیّدمدعا است . از این رو, این نظریه که : «ارجاع حکمى که از سوى فقیهان
--------------------------------------------------------------------------------
[1] گفتنى است که این مطلب، تنها به عنوان یک نظریه در این جا مطرح گردیده است که نقد و بررسى تفصیلى آن و پذیرش و عدم پذیرش این مبنامجالى دیگر را مىطلبد
[2] جعفر سبحانى، مبانى تحوّلپذیرى فقه، پیشین، ص 43
|180|
مصلحت شناسى در مواردى که خودِ شارع حکمى داشته باشد, از وظایفى است که هر ولىّ و سرپرستى نسبت به مولّى علیه خود دارا است .
در شوراى نگهبان , مخالفت و یا عدم مخالفت آن با شریعت , احرازگردیده است به نهاد خاصى براى بازنگرى و اى بسا ارائه حکمى مخالف با حکم مورد نظر فقهاى شوراى نگهبان , جایگاه قابل قبولى نداشته و روشن است که در موارد تزاحم و اصطکاک اهمّ با مهم ّ, به حکم قطعى مورد اهم بر مهمّ مقدّم گردیده که چنین چیزى در توان شخص حاکم و همچنین شوراى مزبور خواهد بود» قابل تحلیل بوده و دربارهء جایگاه منطقى و علمى آن یا عدم جایگاه منطقى آن , باید درمجالى دیگر به بحث بنشینیم .
[1] به نظر مى رسد در این جا, ارائه یکتوجیه علمى و راهکار عملى دربارهء این معضل , مى تواند بر غناى بحث بیفزاید و ما را تا اندازه اى به حقایق مورد نظر, نزدیک تر نماید.از آنجا که مفهوم حاکمیّت در دو مقوله خلاصه مى گردد; یکى مصلحت شناسى و دیگرى اجراى احکام , قسمت نخست , که محل اصلى مباحث است , به دو شکل اصلى قابل تصوّرمى باشد:
الف . مصلحت شناسى در مواردى که خودِ شارع حکمى داشته باشد, از وظایفى است که هر ولىّ و سرپرستى نسبت به مولّى علیه خود دارا است و نیازى به بحث و گفتگو ندارد; زیرا در موارد وجودحکم شرع در شکل احکام اولیه و ثانویه , که مصلحت قطعى نیزمطمح نظر شرع مى باشد, مسأله اى است روشن و براى تشخیص این گونه مصالح , در مباحث پیشین مطالبى ارائه کردیم .
ب . مصلحت شناسى در مواردى که شارع تشخیص حکم را به خود مکلّف واگذار کرده است . در مواردى که چنین تشخیصى به عهدهء حاکم اسلامى گذارده شده ـ که محور اصلى این بحث
--------------------------------------------------------------------------------
[1] بحث درباره جایگاه قانونى و شرعى مجمع تشخیص مصلحت نظام، خوشبختانه تاکنون توسط برخى از محققین گرامى انجام پذیرفته است و از همین رو، درخور است که ما از بسط کلام در این راستا خوددارى کنیم. براى پىجویى این مبحث، به عنوان نمونه مراجعه شود به: مقاله آقاى فاکر میبدى در مجموعه آثار امام خمینى و حکومت اسلامى، ج 7؛ محمدصادق شریعتى، بررسى فقهى و حقوقى مجمع تشخیص مصلحت نظام، صص 165-141؛ سیدحسین هاشمى، تحلیل مبانى فقهى و حقوقى مجمع تشخیص مصلحت نظام، صص 100-89
|181|
مى باشد ـ جاى این بحث وجود دارد که اگر شارع در مورد خاصى , حکمى خاص را در نظر بگیرد, اما حاکم اسلامى , مصلحت مولّى علیه خود را با تشخیص ابزارهایى ; مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام , بر خلاف مجراى آن حکم شرعى تشخیص دهد, آیا چنین مسأله اى کاملاً بى ضابطه و غیر نظام مند است ؟
به نظر مى رسد تعارضات میان حکم اوّلى شرع و تشخیص حاکم در موارد خاص , به دو مقوله و محور اصلى بازگشت نماید:
1. تزاحم 2. ضررى شدن حکم شرعى
به مطلب نخست , در مباحث پیشین , که همان بحث اهم و مهم است , پرداخته شدونیازى به تکرار آن نیست . اما در محور دوم , ضررى شدن حکم شرعى به مفهوم این است که «اجرا و تطبیق حکم در مرحلهء عمل , مشتمل بر ضرر است نه آن که خود حکم شرعى مشتمل بر ضرر باشد», اگر حاکم اسلامى تشخیص دهد که در برهه اى از زمان وبه طور موقت , اجراى یک حکم ; مانند وجوب حج و انجام مناسک حج , مشتمل برضرر بر منافع ملى , مصالح اجتماعى و موجب اخلال در نظام است , مى تواند از اجراى آن جلوگیرى کند یا در مواردى که عمل به حکم مزبور, موجب پدید آمدن حرَج شدید در اجتماع یا حرَج غیر قابل تحمّل در نگاه عقلا مى شود; به گونه اى که عقلا در چنین مواردى به هیچ قانونى تن نمى دهند و از آن سرباز مى زنند و... حاکم مى تواند از اجراى آن حکم در دوره اى موقت پیش گیرى کند.
پرسشى که در این جا پدید مى آید این است که آیا ارجاع تعارضات , میان احکام اولیه ء شرع و تشخیص حاکم ـ در دو محور عمده و اساسى , که از عناوین ثانویه به شمار مى آیند ـ خلاصه گردیده و محور دیگرى در این گونه تعارضات قابل تصوّر نیست ؟
به نظر مى رسد در پاره اى موارد, تشخیص مصلحت مورد نظر از سوى حاکم اسلامى به حدّ ضرورت , ضرر, عسروحرج یا اهم و مهم و دیگر عناوین ثانویه نرسد, بلکه تنها مصلحتى که مطمح نظر وى مى باشد, مصلحت تسهیل و گشایش یا آینده نگرى است ; مانند آن که حاکم براى تأمین منافع و مصالح ملّى جامعه در دوره هاى واپسین , سزاوار و در خور مى بیند که مراگز فرهنگى را گسترش دهد و آن ها را به فن آورى روز مجهز نماید, در چنین مواردى توجه به مصلحت مورد نظر, از اختیارات حاکم اسلامى محسوب گردیده و حتى در دیدگاه برخى از صاحب نظران , از لوازم ولایت و سرپرستى یک شخص بر شخص یا
|182|
اشخاص دیگر, دخالت در همهء امور مرتبط با مولّى علیه
[1] مى باشد.
[2]
بر همین اساس , ارائهء راهکارى که از سوى برخى از محقّقین در این راستا بیان گردیده , قابل تأیید به تمام معنا و مفهوم نیست . این راهکار در قالب پاسخ به این پرسش مطرح گردیده است که :
«آیا مواردى وجود دارد که شوراى نگهبان به خاطر مخالفت با شرع مقدس آن ها را مورد تأیید قرار نداده باشد, و مجمع تشخیص مصلحت نظام با مصلحت سنجى خود آن را پذیرفته باشد؟ اگر چنین مواردى وجود دارد, دلیل تقدّم مصلحت برخواستهء شریعت کدام است ؟»
اگر شوراى نگهبان مطلبى را مورد تأیید قرار ندهد, به خاطر مراعات حریم احکام اولیه ء شرع است , اما اگر مجمع تشخیص مصلحت , همان مطلب را تأیید و تصویب کند, تنها براساس عناوین ثانویه قابل توجیه است ; بدین سان که پیش از تأیید مطلب مورد نظر, یک عنوان ثانوى براى آن درست کرده و بر طبق همان عنوان حکمِ خود را صادر مى کند. بر همین اساس , مجمع مذکور, حلالى را حرام و حرامى را حلال نمى کند.
[3]
به نظر مى رسد بخشى از این گونه نگرش , به تهافت دیدگاه مجمع تشخیص مصلحت با شوراى نگهبان در پاره اى موارد, قابل توجیه و مساعدت نباشد; زیرا چنان که در جاى خود اثبات گردیده , کارى که جمع مزبور انجام مى دهند, تشخیص مصالحى است که زمینه ساز حکم حکومتى از سوى حاکم اسلامى به شمار مى آید و در حقیقت , این مجمع به عنوان ابزارى براى تشخیص برخى مصالح , توسط حاکم قلمداد مى گردد.
مسلّم است تمام مصالحى که از سوى این مجمع مورد تشخیص و شناسایى قرار مى گیرد, در قالب عناوین ثانویه نیست , بلکه پاره اى از احکام حکومتى , تنها براساس اعمال
--------------------------------------------------------------------------------
[1] طاهرى خرمآبادى، سیدحسن، مسألة ولایة الفقیه فى کلام الشیخ الانصارى، قم: دبیرخانه بزرگداشت شیخ انصارى، 1373، صص 81-79
[2] گفتنى است این دیدگاه، مورد پذیرش یکى از اندیشمندان قرار نگرفته و در نگاه وى صرفاً عناوین ثانویه در مواردى نظیر عسر و حرج، ضرورت، و اهم و مهم، منحصر نیست و موارد تشخیص حاکم در احکام حکومتى نیز داخل در عناوین ثانویه مىباشد، ر.ک.به: ناصر مکارمشیرازى، انوار الفقاهه، ج1، صص 549-541
[3] مگر آن که در این صورت نیز به نحوى بتوانیم با پیش کشاندن قانون اهم و مهم، یک عنوان ثانوى درست کنم. بدیهى است، موارد تشخیص اهم و مهم در پارهاى مصادیق به عنوان ثانوى بازگشته ولى در موارد دیگر مىتواند صرفاً در تشخیص حاکم یا ابزارهاى تشخیص باشد ولو آن که عنوان اهم در چنین مواردى در عنوان ثانوى نگنجد
|183|
نظر ولایى و حکومتى صادر مى شود و نمى توان مبناى اولى یا ثانوى براى آن یافت . براى نمونه , تجویز تصرف موردى حاکم در املاک شخصى مردم , که یکى از مصادیق روشن تصرف عدوانى در مال غیراست , با کدام عنوان اولى یا ثانوى قابل انطباق است ؟ اما مى بینیم که دربرخى احادیث , این کار یکى از اختیارات حاکم اسلامى به شمار آمده وطبق مصالحى که مطمح نظر وى مى باشد به او موکول گردیده است .
[1]
یا تعبیر امام خمینى (قدس سره) مبنى بر این که حکومت , شعبه اى از ولایت مطلقهء رسول الله (ص) است و بر تمام احکام فرعى ; مانند نماز, روزه و حج تقدّم دارد
[2] مى تواند شاهدى روشن بر این ادعا باشد.
[3]
براى آشکار شدن بیشتر مطلب , جا دارد در این مجال , برخى ازتفاوت هاى اساسى حکم حکومتى و ثانوى را مرور کنیم تا تفکیک مطالب به راحتى امکان پذیر باشد:
1. حاکم در عناوین ثانویه , تنها خداوند است , اما در احکام حکومتى شخصى است که خداوند او را براى حاکمیت معرفى کرده است.
[4]
2. در عناوین ثانویه , تشخیص دهندهء مصلحت یا مفسده , خداى متعال است , اما در احکام حکومتى , حاکم اسلامى.
[5]
3. حکم ثانوى با مقام جعل در ارتباط است , اما در حکم حکومتى جعلى در کار نیست و تنها اعمال نظر حکومت و ولایت محسوب مى گردد.
[6]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: وسائل الشیعه، ج25، باب 20، ح1، از ابواب احیاء موات 14، آلالبیت، ص463
[2] صحیفه نور، تهران: [بى نا]، 1361، ج20، ص17
[3] هر چند این مبحث در فقه شیعه، معرکه آراء است و برخى نظیر شهید صدر؛، این دیدگاه را مورد تأیید قرار نداده و بر این باورند که حاکم اسلامى تنها در مواردى مىتواند حکم حکومتى صادر کند که گزینه مورد نظر وى یک عمل تشریعى مباح به شمار آید و وجوب و حرمت آن به صراحت از طرف شارع نرسیده باشد؛ براى نمونه: ر.ک.به: سیدمحمدباقر صدر، اقتصادنا، ترجمه: کاظم بجنوردى، ج 2، ص 332
[4] نقل از مصاحبه با آیةاللَّه مظاهرى، نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج14، ص335
[5] همان
[6] نقل از مصاحبه آیةاللَّه علوى گرگانى، نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج14، ص213
حاکم در عناوین ثانویه , تنهاخداوند است , امادر احکام حکومتى شخصى است که خداوند او را براى حاکمیت معرفى کرده است .
|184|
در عناوین ثانویه , تشخیص دهنده ء مصلحت یا مفسده , خداى متعال است , اما در احکام حکومتى , حاکم اسلامى .
4. عنوان ثانوى و حکم ثانوى براى هر فردى قابل درک است , امادر حکم حکومتى تنها نظر حاکم ملاک مى باشد.
[1]
5. حکم ثانوى در واقع همان حکم شرعى است که بر روى عناوین استثنایى و عرضى مترتب گردیده است , اما حکم حکومتى , ازسوى حاکم اسلامى و به منظور تأمین مصالح عموم صادر مى گردد,هر چند حاکم نیز در پاره اى موارد به آن عناوین استثنایى و ثانوى استناد نماید.
[2]
با دقت در مطالب بالا, مى توان به این نتیجه رهنمون گشت که تنهادر برخى موارد, حکم حکومتى با عناوین ثانویه پیوند خورده است ;بدین معنا که مصالحى که حاکم اسلامى لحاظ مى کند, گاهى همان مصالح و عناوین ثانویّه است و گاهى نیز چنین نبوده و صرفاً جنبه ءولایى و حکومتى دارد.
[3] از این رو, مى توان رابطهء میان حکم حکومتىو حکم ثانوى را, عموم و خصوص من وجه دانست . شکى نیست مواردى که مصلحت مطمح نظر حاکم به حدّ ضرورت نمى رسد وتحت هیچ یک از عناوین ثانویه نمى گنجد, به خودى خود, عنوان مستقل قلمداد گردیده و تابع تشخیص قطعى حاکم اسلامى مى باشد.
در هر حال , حلّ این معضل در جایگاه دیگرى قابل بررسى است و جا دارد به صورت خاص و مستقل مورد تحلیل قرار گیرد. اما دراین مجال کوتاه درخور است مرزهاى واقعى عرف را, که یکى ازمهم ترین و دقیق ترین مسائل فلسفه فقه است , تبیین کنیم تا از این رهگذر بتوانیم به جایگاه حقیقى عرف و بناى عقلا در تشخیص مصالح و مفاسد از سوى حاکم اسلامى دست یابیم و بدین وسیله,
--------------------------------------------------------------------------------
[1] تسخیرى، محمدعلى، العمل الحکومى و دوره فى تحقیق مسؤولیات الدولة الاسلامیة، [بىجا]: مجموعه آثار کنگره امام خمینى(ره) و اندیشه حکومت اسلامى، 1378، ج7، ص52
[2] همان
[3] گفتنى است که دیدگاه برخى از محققین نیز در این راستا با نظر ما همخوانى دارد و با صراحت، این مطلب را ملتزم گردیدهاند. براى نمونه: ر.ک.به: عبدالحسین خسروپناه، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، ص160
|185|
بحث مرجعیت عرف و بناى عقلا به عنوان راهى براى شناخت مصالح و مفاسد اجتماعى را کامل تر کنیم .
حدود مرجعیّت عرف
پرسشى که در این بخش از کلام به ذهن مى رسد, این است که : آیا عرف عام و بناى عقلاى جامعه , در تمام موارد به عنوان یک ابزار و منبع براى تشخیص مصالح و مفاسد اجتماعى از سوى حاکم اسلامى به شمار مى آید یا آن که داراى قیود و شرایطى بوده و در همه جا نمى تواند چنین نقشى را ایفا نماید؟
شاید از مباحث پیشین بتوان به پاسخ این پرسش نیز دست یافت , ولى ارائهء توضیح بیشتر در این زمینه , مى تواند به تکمیل مطالب گذشته نیز کمک نماید.
با پژوهشى کوتاه در این راستا, مى توان به خوبى به این نتیجه رهنمون گردید که عرف و بناى عقلا, هر چند در همه جا براى حاکم اسلامى و ولىّ فقیه مرجعیت ندارد اما وى در موارد بسیارى مى تواند از این ابزار بهره جوید و بدان استناد کند. در حوزهء احکام حکومتى و قضایى , عرف عام (به معناى عرف مردم کوچه و بازار) مى تواند در تشخیص موضوعات و مصادیق آن ها مرجعیت داشته باشد, منتها توجه به این نکته لازم است هنگامى که ولىّ فقیه در کرسى قضاوت یا حاکمیت و امارت , تصمیم بر صدور حکمى بگیرد, ابتدا احقاق حق دیگران و پایان دادن به نزاع و مشاجره میان آنان و سپس تحصیل مصالح و دفع مفاسد اجتماع را در نظر مى گیرد.
بدون شک , در چنین مواردى سروکار وى با واقعیات خارجى است و به همین دلیل نمى تواند با موضوع شناسى و مصداق شناسى بیگانه باشد. در موارد خاص محل نزاع , که : آیا مثلاً این شخص فلان ملک را به دیگرى فروخته است یا تنها ادّعاى فروش آن رامى کند؟
آیا فلان مرد, نفقه واجب را به خانوادهء خویش پرداخته است یا به کذب مى گوید پرداخته ام ؟ و...
حاکم باید در حدّ توان به موضوع احاطه داشته باشد تا بتواند حکم قضایى را صادر کند.
در موارد حکم حکومتى نیز قضیّه همینگونه است . براى نمونه , در داستان تحریم تنباکو توسط میرزاى شیرازى (ره), حکم تحریم استعمال تنباکو که از سوى وى , پس از کارشناسى
|186|
در غالب موارد احکام حکومتى و احکام قضایى , عرف عام براى حاکم اسلامى , مرجعیت دارد.
دقیق موضوع و مصداق خارجى رخ داد, او پس از مشاهدهء اوضاع جامعهء خود, به این واقعیت دست یافت که اگر مردم ایران در آن وضعیت , از تنباکو استفاده کنند, باعث تقویت بیگانگان و استعمارپیرانگلیس شده اند و در نتیجه موجبات تضعیف مسلمانان را فراهم خواهند ساخت . از این رو, ایشان حکم مورد نظر خود را با لحاظمصداق و موضوع خارجى , انشا نموده و جامعهء ایران را از این تهدیدبزرگ دور ساختند.
[1]
بنابراین , در غالب موارد احکام حکومتى و احکام قضایى , عرف عام براى حاکم اسلامى , مرجعیت دارد و او در مواردى که نیازمند به ابزار خاص یا کارشناسى متخصصان امور باشد, از آن ها بهره مى جوید و آنگاه حکم مورد نظر خود را صادر مى کند; چنان که درصفحات پیشین نیز متذکر شدیم اگر در موضوعات و مفاهیم ساده وکاملاً عرفى که فقیه یا حاکم , با وجود آن که خودش نیز از عرف به شمار مى آید ولى بخاطر غوطه ور بودن در مفاهیم عقلى و نقلى واصطلاحات پیچیدهء علمى , احتمال خطا کردن و برداشت ناصواب اواز عرف , بیشتر از افراد عادى محتمل است , عرف عام و عرف کوچه وبازار براى وى مرجعیت داشته و مى بایستى مفاهیم عرفى را از متن عرف اتخاذ نماید.
[2]
هر چند در همین جا نیز برخى , با وجود آن که مرجعیت عرف درمفاهیم عرفى را پذیرفته اند, ولى فهم موضوعات عرفى وارد در کتاب و سنت را از شرایط اجتهاد به شمار آورده اند. بدین سان که استنباط واجتهاد فقیه , بدون توجه بدان , ناممکن خواهد بود.
[3]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: جوادىآملى، عبداللَّه، ولایت فقیه ولایت فقاهت و عدالت، قم: نشر اسراء، 1379، صص378-377
[2] میرزاى قمى، ابوالقاسم، قوانین الأصول، تهران: المکتبة الاسلامیه، 1378، ج1، ص14؛ سیدروحاللَّه موسوى خمینى(قدس سره) ، صحیفه نور، [بىجا]: ارشاد، 1370، ج15، ص306؛ معرفت، محمدهادى، فصلنامه نقد و نظر، شماره اول، 1373، صص58-56 و 68 و 106
[3] سیدروحاللَّه موسوى خمینى، الرسائل، قم: اسماعیلیان، 385ه'.ق، 1، ج2، صص 96و97
|187|
دربارهء مرجعیت عرف و عدم آن , برخى دیگر از صاحب نظران پا را فراتر نهاده و در این قسمت نیز بر این باورند که هر آنچه را فقیه به عنوان دیدگاه شرع استخراج و استنباط کند, باید از همان نظر تقلید شود; اعم از آن که موضوع یا محمول مورد نظر ساده یا پیچیده باشد. در چنین مواردى براى فقیه ارجاع مقلد خود به فهم عرفى , عرف و لغت صحیح نیست . مگر آن که نظر او با عرف و لغت , همخوانى داشته باشد.
در مواردى هم که فهم مقلد از یک مفهوم , همان معناى عرفى آن باشد, باز از تقلید نمودن در این باره بى نیاز نیست ; زیرا اى بسا فقیه با معناى خاصى که براى مفهوم مورد نظر ارائه مى دهد, دلیل خاصى مانند مجازگویى یا اختلاف میان اصطلاح شارع یا عرف زمان تشریع دربارهء آن مفهوم با عرف مقلد داشته باشد, مگر آن که مقلد از کسانى باشد که بداند فقیه در مورد تعیین خویش دلیلى ندارد و صرفاً به اجتهاد شخصى خود مبتنى بر این که بایستى به عرف مراجعه کرد عمل کرده است که در این صورت مقلد باید به عرف رجوع و مطابق نظر خود عمل کند.[1]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: احمد نراقى، عوائدالایام، قم: مکتب الاعلام الاسلامى، 1417ه.ق، صص 545و546
مصالح تشریعى از دو زاویه قابل بررسى است ; یک بخش آن به مصالح احکام عبادى و بخش دیگر آن به مصالح احکام غیر عبادى اختصاص دارد. در بخش نخست , بیشتر مصالح و مفاسدى که در تکالیف الهى مطمح نظر قرار گرفته , به خاطر پیچیدگى و ظرافت موجود در آن ها, قابل تشخیص براى عقل عادى بشر نیست . عقل بشرى , با تمام توانمندى ها و ظرفیت هاى نهفته در آن , در چنین مواردى با تزلزل و ابهام مواجه است و از تشخیص مصالح و مفاسد احکام عبادى عاجز مى ماند.
[1] البته در موارد اندکى از امور عبادى ; همانند حکم وجوب زکات , خمس , کفّارات و واجبات مالىِ دیگر, مى تواند مصالح ظاهرى و آشکار, اما احتمالى آن ها را تشخیص دهد که در چنین مواردى نیز تشخیص علت قطعى و علّت تامّه ء حکم امرى دشوار خواهد بود. از این رو, به نظر مى رسد تنها راهى که براى تشخیص مصالح در باب عبادیات قابل اعتماد بوده و آن را مى توان معرفى کرد, راهى جز مسیر وحى و منابع وحیانى نیست . بى شک , قرآن و سنت , در کنار یکدیگر, راهى مطمئن و خطاناپذیر براى این مهم به شمار مى آیند, هر چند که قرآن در بیشتر موارد از پرداختن به این مهم سکوت اختیار مى کند, ولى با استمداد از حضرات معصوم (ع) مى توان به برخى مصالح , که مطمح نظر قرآن به عنوان مهم ترین منبع وحى مى باشد, دسترسى پیدا کرد.
اما در بخش احکام غیر عبادى و آن دسته از احکام , که تنها امضایى یا غیر تأسیسى بوده , بدین معنا که ریشهء عقلایى و عرفى دارد و شارع آن ها را از عرف گرفته و بدون دخل وتصرف در ماهیت و اجزا و شرایط آن ها, یا با قدرى تصرف در برخى اجزا و شرایط آن ها, بر آن ها مهر تأیید زده است ; همانند حوزهء معاملات و تبادلات تجارى , برخى از احکام قصاص و..., تشخیص مصالح و مفاسد, دور از دسترس نیست ;
[2] زیرا در چنین مواردى , چون شارع نیز از عقلا و بلکه رییس همهء عقلا محسوب مى گردد, مصالح و مفاسدى را که مطمح نظر قرار داده , قابل فهم و تشخیص است , اما چنین نیست که در تمام احکام غیرعبادى این قانون حکمفرما
--------------------------------------------------------------------------------
[1] به عنوان نمونه: ر.ک.به: جواهرالکلام، ج1، صص253-252؛ القواعد و الفوائد، ج1، صص 283-282؛ امام(روح الله) موسوىخمینى، کتاب الطهارة، ج3، صص487 و 475 و 473 و 436 و 84؛ الاعتصام، ج2، ص129
[2] به عنوان نمونه: ر.ک.به: سیدروحاللَّه موسوىخمینى، المکاسب المحرّمة، ج 2، ص 167؛ سیداحمد خوانسارى، جامع المدارک فى شرح المختصر النافع، ص35؛ صبحى محمصانى، فلسفه التشریع فى الاسلام، ترجمه: اسماعیل گلستان، صص 183و160؛ المستصفى، ج 1، صص 144-139؛ الاعتصام، ج 2، ص 95
|172|
باشد; زیرا در بخشى از آن ها که جنبهء تأسیسى و توقیفى دارند نیز عقول بشرى از تشخیص مصالح و مفاسد, ناکارآمد و ناتوان بوده و نمى تواند به عمق آن ها دسترسى پیدا کند. نمونهء بارز آن , قضیهء أبان بن تَغْلِب است که وقتى در مسأله دیهء انگشتان زن , عقل و قیاس عقلى را به کار بست , ناگهان به بن بستى برخورد که به قول امام صادق(ع) اگر او از عقل خویش وقیاس ظنى آن , در راستاى تشخیص مصالح و مفاسدِ چنین احکامى استمداد جوید, موجبات نابودى دین را فراهم خواهد ساخت .
جریان موردنظر, در روایت صحیح السندى بدین سان انعکاس یافته است که أبان بن تغلب , محضر امام صادق(ع) رسید و عرض کرد: نظر شما دربارهء مردى که در جنایتى , یکى از انگشتان زنى رابریده است چیست و دیهء این جنایت چه مقدار است ؟ امام فرمودند:ده شتر. أبان مى گوید اگر دو انگشت او را بریده باشد چه ؟ امام فرمودند: بیست شتر, در پرسش سوم ابان مى گوید در سه انگشت قطع شده چه مى فرمایید؟ امام مى فرمایند: سى شتر باید دیه بدهد. درانتها ابان مى گوید در فرضى که چهار انگشت او را بریده باشد چگونه است ؟ امام فرمودند: باید بیست شتر دیه بپردازد.
ابان با شنیدن پاسخ امام صادق(ع) در تعجب فرو رفت و بلافاصله به امام گفت : سبحان الله ! اگر سه انگشت را بریده باشد سى شتر دیه دارد ولى اگر چهار انگشت را بریده باشد بیست شتر؟! ما چنین نظریه اى را در زمانى که در عراق بودیم شنیدیم و به ما گفتند: امام صادق چنین مطلبى را بیان کرده اند ما در برابر آن موضع گرفته , گفتیم کسى که این گونه نظر داده , شیطان است !
امام پس از شنیدن این سخن , برآشفته شدند و فرمودند: ساکت باش که این نظر در حقیقت همان نظر پیامبر خداست . مگر نمى دانى که زن بامرد تا یک سوم دیه برابر است , اما هنگامى که دیهء او به یک سوم رسیدبه نصف , کاهش مى یابد؟! اى ابان , تو مرا به قیاس متهم ساختى ؟ این را بدان که اگر سنت با قیاس پیش رود, تمام دین نابود مى گردد.
[1]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] الکافى، ج7، صص300-299
|173|
در نتیجه , در قسمت اخیر از احکام غیر عبادى , که تأسیسى وتوقیفى مى باشند نیز همانند احکام عبادى , تشخیص مصالح , تنها ازگذرگاه وحى امکان پذیر خواهد بود.
تشخیص مصالح اجرایى و حکومتى
حاکم اسلامى , براى تشخیص مصالح و مفاسد اجتماعى , که درمقام حاکمیت و اجرا مطمح نظر قرار داده و بر طبق آن ها احکام حکومتى را صادر مى کند, به چه منابعى مى تواند مراجعه کند؟ آیا دراین بخش نیز مراجعه به کتاب و سنت متعین است یا منابع دیگرى به عنوان مرجع براى وى شناخته مى شوند؟
براى رسیدن به پاسخى مناسب , قدرى تأمّل در ماهیّت مصالح اجتماعى و اجرایى , مى تواند ما را به سوى این حقیقت رهنمون سازد: با توجه به این که پاره اى از این گونه مصالح در متن اجتماع ,دائماً در حال تغییر و تبدل هستند و به هیچ وجه رنگى از ثبات به خودنمى گیرند, در اغلب موارد نمى توانند در دو منبع اصلى و وحیانى ;یعنى کتاب و سنت تبیین شده باشند.
[1] نهایت چیزى که حاکم اسلامىمى تواند با مراجعه به کتاب و سنت , به دست آورد, سلسله اى ازقوانین و قواعد کلّى و راهگشایى است که در مقام تطبیق بر برخى موارد جزئى مى تواند مؤثر و مفید باشد و حاکم باید همواره در حین وضع قوانین اجتماعى یا احکام حکومتى , به نقش محورى آن هاتوجه داشته باشد و از آن ها تخطّى نکند. از این رو, مصلحت اندیشى حاکم اسلامى در حوزهء قوانین موقت حکومتى , با استفاده از منبع دیگرى پدید مى آید که در این جا, مقدارى دربارهء آن به بحث خواهیم نشست .
--------------------------------------------------------------------------------
[1] مثلاً این که مقدار عرض خیابانهاى اصلى و فرعى و میزان شعاع میادین شهرى و هزاران نمونه دیگر بایستى چگونه باشد، از چیزهایى نیست که بتوان آنها را از کتاب و سنت استفاده کرد
|174|
عرف عام و عرف خاص
عرف عام , عرفى است که بیشتر مردم , با هرگونه ملّیت و نژاد, بدان التزام داشته باشند. اما عرف خاص , ویژهء گروهى خاص از مردم است ; به گونه اى که وجه اشتراک معیّنى از نژاد, مکان جغرافیایى , دانش ویژه و مقتضیات جامعه , آنان را گردهم آورده است . مبحثى که در این راستا ارائه مى شود, ناظر به هر دو نوع از عرف است .
پیش از آن که در چگونگى مراجعهء حاکم اسلامى به این منبع وارد بحث شویم , جا دارد در زمینهء جایگاه عرف در بین اندیشمندان شیعه و سنى مطالبى را مطرح سازیم تا اهمیت بحث بیش از پیش روشن شود.
بدیهى است در میان فقهاى شیعه , عرف به صورت مستقل و به خودى خود جایگاهى ندارد و آنان براى تشخیص موضوعات برخى از احکام , عرف را زیر مجموعه اى براى سیره ء عقلا به شمار مى آورند,
[1] اما در میان فقهاى اهل سنت , مسأله چنین نیست و آنان عرف را به عنوان یکى از منابع
[2] و مصادر احکام شناخته اند.
[3] در دیدگاه هر دو گروه (شیعه و سنى ) عرف به معناى عادت است ,
[4] هر چند که برخى عادت را از عرف اعمّ دانسته اند, چون امرى تکرارى و به عنوان طبیعت ثانوى براى انسان به شمار مى آید, که هم بر عادت فردى صادق است هم بر عادت گروهى و اجتماعى , اما عرف , تنها بر عادت هاى گروهى قابل صدق است.
[5]
در دیدگاه شهید صدر(ره) , عرف همان میل و گرایش عمومى مردم و روش فراگیر آنان در بارهء چیزى است که علاوه بر آن که از مصلحت اندیشى نشأت مى گیرد, مخالفتى نیز با شرع ندارد. بدیهى است چنین روشى از سوى مردم , براى محافظت از حریم افراد و جوامع و در حوزه هاى مختلف روابط اجتماعى ابداع گردیده است .
[6]
با تأمل در تعریف مذکور نیز مى توان به این مطلب , که عرف چیزى جز سیره و
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: فوائدالاصول، ج 3، ص 192
[2] شاید این که اهل سنت، عرف را به عنوان منبع شناخت موضوعات برخى از احکام، معرفى کردهاند و در ظاهر اسمى از سیره نبردهاند، به خاطر این باشد که آنان نیز سیره و عرف را به یک مفهوم، تلقى کردهاند
[3] محمدمصطفى شلبى، أصول الفقه الاسلامى، بیروت: دارالنهضة العربیّة، [بىتا]، ص 62
[4] القواعد و الفوائد، المکتبة المفید، ج1، ص147؛ الاصول العامة للفقه المقارن، ص419؛ عبدالوهّاب خلاّف، علم اصول الفقه، ص89؛ محمدجعفر جعفرىلنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج2، ص58
[5] ر.ک.به: محمدمصطفى شلبى، المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى، بیروت: دارالنهضة العربیة، [بىتا]، ص 260
[6] سیدمحمدباقر صدر، المعالم الجدیدة للاصول، بیروت: دارالتعارف، [بىتا]، ص 168
|175|
روش عقلا نمى باشد, دست یافت . در شأن و جایگاه عرف همین بس که ما پس از مراجعه به برخى از احادیث , مى توانیم دریابیم که شارع نیز براى بیان مقاصد خویش , بازبان عرف سخن گفته و در حدّ امکان با استفاده از این ابزار, به تفهیم و تفهّم پرداخته است و برهمین اساس نیز فقها, عرف را براى فهم موضوعات به عنوان یک منبع مناسب شناخته اند
[1] و در اصل , اگر هر فقیهى در استنباطات خود از ادّلهء شرعى, داراى فهم عرفى بیشتر و شفاف تر استفاده کند و از به کار بستن مفاهیم غیرعرفى و فهم دقیق عقلایى و فلسفى خوددارى ورزد, به نتایج محکم تر و نزدیک تر به دیدگاه هاى شارع نزدیک تر دست خواهد یافت و فتاواى او از اعتبار بیشترى برخوردار خواهد بود.
[2]
این مطلب نیز در دیدگاه برخى از اندیشمندان اهل سنّت تا آنجا قابل اهمیت است که برخى , اذن عرف در زمینهء عقود شرعى را, در بیشتر موارد, قوى تر و رساتر از اذن مشتمل بر لفظ صریح دانسته اند.
[3] برخى دیگر از اهل سنت , مانند مالک , عمل به عرف را, عمل به مصلحت دانسته اند و چنانکه پیش تر بیان کردیم , تا بدانجا پیش رفته اند که پاره اى از نصوص شرعى را به وسیلهء عرف تخصیص زده اند.
[4]
در این مجال , توجه به این نکته لازم است با وجود اهمیت بسیارى که ما براى عرف و بناى عقلا قائلیم , این را هم بدانیم که عرف و بناى عقلا در دیدگاه فقهاى شیعه , به عنوان دلیل
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: میرزاى قمى، ابوالقاسم، قوانین الاصول، تهران: المکتبة الاسلامى، 1377، ج1، ص14؛ جواهرالکلام، ج15، ص345؛ ج16، ص59؛ ج23، ص363؛ ج40، صص107 و 371 و 500؛ ج31، ص336؛ ج2، ص7؛ ج21، ص237؛ ج22، ص46
[2] استنادات فقها به عرف، در ابواب مختلف فقهى، در موارد بسیارى که به هزاران مورد بالغ مىگردد مىرسد، که ما در این جا براى نمونه اندکى از آنها را فهرستوار بیان مىکنیم:
المحقق الحلى، شرایع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، تعلیق: سیدصادق شیرازى، تهران: استقلال، 1409ه.ق.، ج 1، صص 164 و 184؛ ج 2، صص 282 و 304 و 320 و 322 و 369 و 382 و 386 و 442-443 و 447 و 480-481 و 508 و 515 و 570؛ ج 3، صص 610 و 702و701 و 707 و 712 و 715 و717-719 و 721؛ ج 4، صص 794 و 818 و 1050؛ جواهرالکلام، ج 1، صص 10 و 12 و 24 و 40و39 و 62 و 65 و 67 و 68 و 73 و 80 و 94و93 و 107- 108 و 141و140 و 181 و 189و188 و 190 و 199 و 214و213 و 216 و 218 و 223 و 231 و 236 و 239 و 241 و 260و259 و 294 و 309 و 311 و 316 و 318 و 321 و 3330332 و 345 و 367 و 376 و 378؛ ج 2، صص 7 و 21 و 29 و 61 و 81و80 و 85 و 95 و 115 و 138 و 144 و 152 و 156 و 176 و 189و187 و 200 و 247 و 277 و 284و283 و 287و286 و 300 و 311 و 317 و 336 و 341 و 348
[3] اعلام الموقعین، ج3، ص64
[4] محمدمصطفى شلبى، اصول الفقه الاسلامى، ص321
|176|
مستقل در موازات کتاب و سنت به شمار نمى آید. بناى عقلا در جایى داراى اعتبار است که امضاى شارع یا لااقل عدم ردع شارع با وجود تمکّن او از ردع
[1] را براى ما کشف نماید;
[2] چنانکه سیرهء متشرعه نیز به واسطه همین ملاک داراى اعتبار و حجیّت مى باشد. پرسشى که در این جا پیش مى آید این است : با چنین وضعیتى که درباره ء اعتبار عرف و بناى عقلا وجود دارد, که باید در تمام موارد, مورد استناد به تأیید و امضاى شارع رسیده باشد و بدون آن هیچ گونه حجیّتى نخواهد داشت , آیا مى توان آن را به عنوان منبع و مرجعى براى حاکم اسلامى در مصلحت اندیشى اجتماعى و ارائهء حکم حکومتى محسوب کرد؟
براى روشن گردیدن پاسخ , لازم است به دو مطلب , به صورت جداگانه توجه شود:
الف . مصلحت اندیشى حاکم اسلامى و تشخیص مصالح از سوى وى , با استناد به عرف و بناى عقلا.
ب . اجتهاد و استنباط حکم شرعى , با استناد به عرف و بناى عقلا.
به نظر مى رسد میان این دو بخش , تفاوتى آشکار وجود داشته باشد; زیرا در بخش نخست , حاکم اسلامى وظایف متعددى را برعهده دارد. او علاوه بر آن که بایداحکام اولى و ثانوى اسلام را در چارچوب مورد نظر شریعت و اصول قطعى اسلام اجراکند, مى بایست پیوسته قوانین متغیّر و احکام حکومتى را در مواردى که جامعه بدانها نیاز دارد و به وسیلهء آن ها از هرج و مرج جلوگیرى مى گردد, وضع نموده وبامصلحت سنجى دقیق , تمام کاستى ها و نقاط آسیب پذیر آن قوانین را نیز مسدودنماید.
بدیهى است در چنین وضعیتى , قانونگذارى و صدور احکام حکومتى , با قسمت دوم , که فقیه مى خواهد از روى منابعِ اجتهاد, به حکم شارع دسترسى پیدا کند, تفاوت بسیارى دارد. در این قسمت , فقیه تلاش زیادى مى کند که صرفاً خواستهء شرع را کشف نمایدو تا حدّ امکان براى پیش فرض هاى ذهنى و خواسته هاى مختلف خویش ,
--------------------------------------------------------------------------------
[1] فوائدالاصول، ج3، ص193
[2] در دیدگاه مرحوم نائینى، در باب معاملات، عدم ردع شارع کفایت نمىکند و باید امضاى او احراز گردد؛ زیرا معاملات، سلسلهاى از امور اعتبارى هستند که صحّت و سقم آنها مبتنى بر اعتبار شرعى آنها است و اگر غیر شارع آنها را اختراع نموده و معتبر دانسته است، باید شارع صحّت آن را امضا کرده باشد. ر.ک.به: همان مدرک.
|177|
جایگاهى راقائل نباشد, اما در مصلحت سنجى حاکم اسلامى و ولى فقیه , که معمولاًدربیرون از حوزهء احکام اولى و ثانوى صورت مى پذیرد, حاکم سخنگوى شرع به شمار نمى آید تا بخواهد هر چه را تشخیص مى دهد به شارع نسبت دهد بلکه ازسوى شارع منصوب براى ادارهء امور جامعه و سرپرستى بر آن است . از این رو, درمواردى از وقایع اجتماعى که هیچ گونه دلیل و نصّ شرعى براى حاکم موجود نباشد;بدین معنا که حکمى را که شارع در این راستا دارد در دسترس نباشد یا حکم شرعى اودر این مورد خاص در مقام اجرا و تطبیق در دوره اى خاص و محدود,ضررى به شمار آید, وى با استناد به عرف و بناى عقلا و لحاظ تمام مصالح و مفاسدجامعه, حکم حکومتى را صادر مى کند,
[1] از این رو, احکام حکومتىِ صادره براساس مصالح , مجعول مستقیم و بلاواسطهء شارع نیست بلکه مجعول مع الواسطه وى به شمار مى آید,
[2] بدین معنا که مصلحت مورد تشخیص حاکم , به صورت مستقیم به شارع استناد داده نمى شود.
مطلب در خور توجه در اینجا این است : از آنجا که حاکم اسلامى به تنهایى از تشخیص تمام مصالح اجتماعى ناتوان است و به تنهایى نمى تواند در همهء وقایع , به خودى خود, به عرف عام و بناى عقلا مراجعه کند و طبق فهم خویش , حکم را صادر نماید, در مواردى که مراجعه به عرف دنیاى عقلا در موضوعات , مستلزم کارشناسى متخصصان امور مى باشد,
[3] باید حاکم از چنین ابزارى مدد بگیرد تا بدین وسیله در مصلحت سنجى خود دچار اشتباهات فاحش و جبران ناپذیر نشود.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] براى چنین احکامى که براساس مصالح و مفاسد اجتماعى از سوى حاکم اسلامى و ولى ّامر صادرمى گردد, نمونه هاى بسیارى در طول تاریخ از فقها مشاهده مى گردد, به عنوان نمونه , آیةالله خویى (ره) در باب خمس مال التجاره مى فرماید: ولى ّامر ولایت دارد به خاطر مصلحتى که مى بیندوجوب خمس را از تجارت براى مدّت مشخّصى برداشته و آن را تنها در طلا و نقره منحصر نماید.ما نیز تعدادى از این نمونه ها را در جاى دیگر بیان کرده ایم که در این جا به ذکر همین یک نمونه اکتفامى گردد, ر.ک .به : سیدابوالقاسم خوئى , مستند العروة الوثقى , کتاب الخمس , ص 203; ایزدپور, فهم دینى در بستر آگاهى هاى جدید, صص 62-60
[2] براى توضیع بیشتر: ر.ک.به: فهم دینى در بستر آگاهىهاى جدید، صص 52و53
[3] براى توضیح بیشتر: ر.ک.به: سیدروحاللَّه موسوىخمینى، کتاب البیع، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى(ره) ، ج2، صص665و666؛ صحیفه نور، ج 20، ص 176؛ ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، صص 60 و 74؛ عبداللَّه جوادىآملى، ولایت فقیه، ولایت فقاهت و عدالت، قم: نشر اسراء، 1379، صص 377و378
|178|
رجوع به متخصص و استفاده از دانش روز بشرى , به عنوان یکى از منابع , براى مصلحت سنجى ِ حاکم به شمار مى آید.
از این روست که رجوع به متخصص و استفاده از دانش روزبشرى , به عنوان یکى از منابع , براى مصلحت سنجى ِ حاکم به شمارمى آید; به گونه اى که در مسیر استفاده صحیح و برداشت صواب ازعرف و بناى عقلا به عنوان یک ابزار, مى تواند حقایق موجود درجامعه را شناسایى کند و راه را براى استناد صحیح به عرف هموارسازد و به همین جهت , این که برخى از محققان ادعا کرده اند حاکم اسلامى در تشخیص مصالح اجتماعى , باید بر عقل جمعى اتّکا داشته باشد و از آراى عمومى متخصصان استفاده کند,
[1] اجمالاً نظریه اىقابل قبول است , منتها در این راستا باید به دو نکته توجه شود:
الف . همواره دین و حاکمیت دینى بر حسن و قبح عرفى و عرف ,اگر در مقام تعارض و تهافت با ادلّهء شرعى نباشد, اعتماد نموده و ازدیدگاه هاى موجود در آن استفاده مى کند.
[2]
ب . پذیرش این معنا, به معناى عرفى شدن فقه نیست و ارتباطى باآن ندارد. در فصل آینده , در این باره مطالبى را مطرح خواهیم کرد;زیرا چنانکه از مباحث پیشین فهمیده شد, حاکم اسلامى , در تمام وقایع , با توجه به چارچوب اصول قطعى اسلام وعناوین اولى وثانوى احکام شریعت , به مصلحت سنجى پرداخته و در شناخت موضوعات , از عرف و بناى عقلا یارى مى طلبد. از این رو, نباید میان مصلحت سنجى ولىّ فقیه و عرف گرایى خلط شود و هر دو در یک راستا و به یک مفهوم تلقى گردند; زیرا سنجش مصالح اجتماعى ازسوى حاکم اسلامى , مرتبه اى بالاتر از عرف و تحسین و تقبیح عرفى است و حاکم تنها در برخى موارد, از عرف و کارشناسى آن در مواردتخصصى , استفادهء ابزارى مى کند تا بدین وسیله موضوعات رابه خوبى بشناسد و از افتادن به اشتباهات در امان بماند. حتى به عقیدهء
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: ابوالقاسم گرجى، فقه حکومتى و مقتضیات زمان، دوران امروز، 3/10/1379
[2] جعفر سبحانى، مبانى تحوّلپذیرى فقه، بازتاب اندیشه، ص 43، شماره 11، 1379
|179|
برخى از صاحب نظران , ایجاد نهادى مستقل براى تشخیص مصالح اجتماعى , مسأله اى فوق برنامه و استثنایى و زمان بردار است که به خاطر ضرورت , تأسیس گردیده است ;
[1] به گونه اى که با احساس رفعنیاز و ضرورت , موضوعى براى تداوم و بقاى آن نهاد باقى نمى ماند;زیرا تنها کارى که عقل جمعى و گروهى , در راستاى مصلحت سنجى حاکم اسلامى انجام مى دهد, تشخیص مصادیق اهمّ از مهم است
[2] واگر در مواردى , حاکم اسلامى به تنهایى و در مواردى دیگر بامشورت با متخصصان و کارشناسان امور بتواند چنین کارى را انجام دهد, دیگر نیازى به نهادى مستقل در این مورد وجود; ندارد, به خصوص آن که در پاره اى موارد مشاهده گردد که حکم واقعه اى یاموضوعى , به وسیلهء فقیهان شوراى نگهبان , برخلاف شرع تشخیص داده شود و بعد, نهاد تشخیص دهندهء مصلحت , عمل به آن چیز راتصویب یا براى مشروعیت آن , رأى صادر نماید; به گونه اى که براى برخى , این گونه وا نمود شود که عنصر مصلحت , فوق اسلام است ودر مواردى که نص شرعى قابل توجیه و قرائتى خاص نباشد, بر آن نیز حکومت دارد.
در این موارد, پرسشى که در ذهن پدید مى آید, این است که آیاملاک اصلى در صدور احکام حکومتى , مراعات مصالح اجتماعى است یا همخوانى با نصوص شرعى و مقاصد عمومى شریعت ؟ شکى نیست که یکى از ضوابط قطعى و انکارناپذیر براى تشخیص مصالح جامعه از سوى حاکم اسلامى , عدم مخالفت آن بانصوص شرعى وشرع است و اساساً جایگاه فقاهت در حاکمیت دینى , بر همین اصل مهم استوار است ; چنانکه اصل چهارم قانون اساسى نیز مؤیّدمدعا است . از این رو, این نظریه که : «ارجاع حکمى که از سوى فقیهان
--------------------------------------------------------------------------------
[1] گفتنى است که این مطلب، تنها به عنوان یک نظریه در این جا مطرح گردیده است که نقد و بررسى تفصیلى آن و پذیرش و عدم پذیرش این مبنامجالى دیگر را مىطلبد
[2] جعفر سبحانى، مبانى تحوّلپذیرى فقه، پیشین، ص 43
|180|
مصلحت شناسى در مواردى که خودِ شارع حکمى داشته باشد, از وظایفى است که هر ولىّ و سرپرستى نسبت به مولّى علیه خود دارا است .
در شوراى نگهبان , مخالفت و یا عدم مخالفت آن با شریعت , احرازگردیده است به نهاد خاصى براى بازنگرى و اى بسا ارائه حکمى مخالف با حکم مورد نظر فقهاى شوراى نگهبان , جایگاه قابل قبولى نداشته و روشن است که در موارد تزاحم و اصطکاک اهمّ با مهم ّ, به حکم قطعى مورد اهم بر مهمّ مقدّم گردیده که چنین چیزى در توان شخص حاکم و همچنین شوراى مزبور خواهد بود» قابل تحلیل بوده و دربارهء جایگاه منطقى و علمى آن یا عدم جایگاه منطقى آن , باید درمجالى دیگر به بحث بنشینیم .
[1] به نظر مى رسد در این جا, ارائه یکتوجیه علمى و راهکار عملى دربارهء این معضل , مى تواند بر غناى بحث بیفزاید و ما را تا اندازه اى به حقایق مورد نظر, نزدیک تر نماید.از آنجا که مفهوم حاکمیّت در دو مقوله خلاصه مى گردد; یکى مصلحت شناسى و دیگرى اجراى احکام , قسمت نخست , که محل اصلى مباحث است , به دو شکل اصلى قابل تصوّرمى باشد:
الف . مصلحت شناسى در مواردى که خودِ شارع حکمى داشته باشد, از وظایفى است که هر ولىّ و سرپرستى نسبت به مولّى علیه خود دارا است و نیازى به بحث و گفتگو ندارد; زیرا در موارد وجودحکم شرع در شکل احکام اولیه و ثانویه , که مصلحت قطعى نیزمطمح نظر شرع مى باشد, مسأله اى است روشن و براى تشخیص این گونه مصالح , در مباحث پیشین مطالبى ارائه کردیم .
ب . مصلحت شناسى در مواردى که شارع تشخیص حکم را به خود مکلّف واگذار کرده است . در مواردى که چنین تشخیصى به عهدهء حاکم اسلامى گذارده شده ـ که محور اصلى این بحث
--------------------------------------------------------------------------------
[1] بحث درباره جایگاه قانونى و شرعى مجمع تشخیص مصلحت نظام، خوشبختانه تاکنون توسط برخى از محققین گرامى انجام پذیرفته است و از همین رو، درخور است که ما از بسط کلام در این راستا خوددارى کنیم. براى پىجویى این مبحث، به عنوان نمونه مراجعه شود به: مقاله آقاى فاکر میبدى در مجموعه آثار امام خمینى و حکومت اسلامى، ج 7؛ محمدصادق شریعتى، بررسى فقهى و حقوقى مجمع تشخیص مصلحت نظام، صص 165-141؛ سیدحسین هاشمى، تحلیل مبانى فقهى و حقوقى مجمع تشخیص مصلحت نظام، صص 100-89
|181|
مى باشد ـ جاى این بحث وجود دارد که اگر شارع در مورد خاصى , حکمى خاص را در نظر بگیرد, اما حاکم اسلامى , مصلحت مولّى علیه خود را با تشخیص ابزارهایى ; مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام , بر خلاف مجراى آن حکم شرعى تشخیص دهد, آیا چنین مسأله اى کاملاً بى ضابطه و غیر نظام مند است ؟
به نظر مى رسد تعارضات میان حکم اوّلى شرع و تشخیص حاکم در موارد خاص , به دو مقوله و محور اصلى بازگشت نماید:
1. تزاحم 2. ضررى شدن حکم شرعى
به مطلب نخست , در مباحث پیشین , که همان بحث اهم و مهم است , پرداخته شدونیازى به تکرار آن نیست . اما در محور دوم , ضررى شدن حکم شرعى به مفهوم این است که «اجرا و تطبیق حکم در مرحلهء عمل , مشتمل بر ضرر است نه آن که خود حکم شرعى مشتمل بر ضرر باشد», اگر حاکم اسلامى تشخیص دهد که در برهه اى از زمان وبه طور موقت , اجراى یک حکم ; مانند وجوب حج و انجام مناسک حج , مشتمل برضرر بر منافع ملى , مصالح اجتماعى و موجب اخلال در نظام است , مى تواند از اجراى آن جلوگیرى کند یا در مواردى که عمل به حکم مزبور, موجب پدید آمدن حرَج شدید در اجتماع یا حرَج غیر قابل تحمّل در نگاه عقلا مى شود; به گونه اى که عقلا در چنین مواردى به هیچ قانونى تن نمى دهند و از آن سرباز مى زنند و... حاکم مى تواند از اجراى آن حکم در دوره اى موقت پیش گیرى کند.
پرسشى که در این جا پدید مى آید این است که آیا ارجاع تعارضات , میان احکام اولیه ء شرع و تشخیص حاکم ـ در دو محور عمده و اساسى , که از عناوین ثانویه به شمار مى آیند ـ خلاصه گردیده و محور دیگرى در این گونه تعارضات قابل تصوّر نیست ؟
به نظر مى رسد در پاره اى موارد, تشخیص مصلحت مورد نظر از سوى حاکم اسلامى به حدّ ضرورت , ضرر, عسروحرج یا اهم و مهم و دیگر عناوین ثانویه نرسد, بلکه تنها مصلحتى که مطمح نظر وى مى باشد, مصلحت تسهیل و گشایش یا آینده نگرى است ; مانند آن که حاکم براى تأمین منافع و مصالح ملّى جامعه در دوره هاى واپسین , سزاوار و در خور مى بیند که مراگز فرهنگى را گسترش دهد و آن ها را به فن آورى روز مجهز نماید, در چنین مواردى توجه به مصلحت مورد نظر, از اختیارات حاکم اسلامى محسوب گردیده و حتى در دیدگاه برخى از صاحب نظران , از لوازم ولایت و سرپرستى یک شخص بر شخص یا
|182|
اشخاص دیگر, دخالت در همهء امور مرتبط با مولّى علیه
[1] مى باشد.
[2]
بر همین اساس , ارائهء راهکارى که از سوى برخى از محقّقین در این راستا بیان گردیده , قابل تأیید به تمام معنا و مفهوم نیست . این راهکار در قالب پاسخ به این پرسش مطرح گردیده است که :
«آیا مواردى وجود دارد که شوراى نگهبان به خاطر مخالفت با شرع مقدس آن ها را مورد تأیید قرار نداده باشد, و مجمع تشخیص مصلحت نظام با مصلحت سنجى خود آن را پذیرفته باشد؟ اگر چنین مواردى وجود دارد, دلیل تقدّم مصلحت برخواستهء شریعت کدام است ؟»
اگر شوراى نگهبان مطلبى را مورد تأیید قرار ندهد, به خاطر مراعات حریم احکام اولیه ء شرع است , اما اگر مجمع تشخیص مصلحت , همان مطلب را تأیید و تصویب کند, تنها براساس عناوین ثانویه قابل توجیه است ; بدین سان که پیش از تأیید مطلب مورد نظر, یک عنوان ثانوى براى آن درست کرده و بر طبق همان عنوان حکمِ خود را صادر مى کند. بر همین اساس , مجمع مذکور, حلالى را حرام و حرامى را حلال نمى کند.
[3]
به نظر مى رسد بخشى از این گونه نگرش , به تهافت دیدگاه مجمع تشخیص مصلحت با شوراى نگهبان در پاره اى موارد, قابل توجیه و مساعدت نباشد; زیرا چنان که در جاى خود اثبات گردیده , کارى که جمع مزبور انجام مى دهند, تشخیص مصالحى است که زمینه ساز حکم حکومتى از سوى حاکم اسلامى به شمار مى آید و در حقیقت , این مجمع به عنوان ابزارى براى تشخیص برخى مصالح , توسط حاکم قلمداد مى گردد.
مسلّم است تمام مصالحى که از سوى این مجمع مورد تشخیص و شناسایى قرار مى گیرد, در قالب عناوین ثانویه نیست , بلکه پاره اى از احکام حکومتى , تنها براساس اعمال
--------------------------------------------------------------------------------
[1] طاهرى خرمآبادى، سیدحسن، مسألة ولایة الفقیه فى کلام الشیخ الانصارى، قم: دبیرخانه بزرگداشت شیخ انصارى، 1373، صص 81-79
[2] گفتنى است این دیدگاه، مورد پذیرش یکى از اندیشمندان قرار نگرفته و در نگاه وى صرفاً عناوین ثانویه در مواردى نظیر عسر و حرج، ضرورت، و اهم و مهم، منحصر نیست و موارد تشخیص حاکم در احکام حکومتى نیز داخل در عناوین ثانویه مىباشد، ر.ک.به: ناصر مکارمشیرازى، انوار الفقاهه، ج1، صص 549-541
[3] مگر آن که در این صورت نیز به نحوى بتوانیم با پیش کشاندن قانون اهم و مهم، یک عنوان ثانوى درست کنم. بدیهى است، موارد تشخیص اهم و مهم در پارهاى مصادیق به عنوان ثانوى بازگشته ولى در موارد دیگر مىتواند صرفاً در تشخیص حاکم یا ابزارهاى تشخیص باشد ولو آن که عنوان اهم در چنین مواردى در عنوان ثانوى نگنجد
|183|
نظر ولایى و حکومتى صادر مى شود و نمى توان مبناى اولى یا ثانوى براى آن یافت . براى نمونه , تجویز تصرف موردى حاکم در املاک شخصى مردم , که یکى از مصادیق روشن تصرف عدوانى در مال غیراست , با کدام عنوان اولى یا ثانوى قابل انطباق است ؟ اما مى بینیم که دربرخى احادیث , این کار یکى از اختیارات حاکم اسلامى به شمار آمده وطبق مصالحى که مطمح نظر وى مى باشد به او موکول گردیده است .
[1]
یا تعبیر امام خمینى (قدس سره) مبنى بر این که حکومت , شعبه اى از ولایت مطلقهء رسول الله (ص) است و بر تمام احکام فرعى ; مانند نماز, روزه و حج تقدّم دارد
[2] مى تواند شاهدى روشن بر این ادعا باشد.
[3]
براى آشکار شدن بیشتر مطلب , جا دارد در این مجال , برخى ازتفاوت هاى اساسى حکم حکومتى و ثانوى را مرور کنیم تا تفکیک مطالب به راحتى امکان پذیر باشد:
1. حاکم در عناوین ثانویه , تنها خداوند است , اما در احکام حکومتى شخصى است که خداوند او را براى حاکمیت معرفى کرده است.
[4]
2. در عناوین ثانویه , تشخیص دهندهء مصلحت یا مفسده , خداى متعال است , اما در احکام حکومتى , حاکم اسلامى.
[5]
3. حکم ثانوى با مقام جعل در ارتباط است , اما در حکم حکومتى جعلى در کار نیست و تنها اعمال نظر حکومت و ولایت محسوب مى گردد.
[6]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: وسائل الشیعه، ج25، باب 20، ح1، از ابواب احیاء موات 14، آلالبیت، ص463
[2] صحیفه نور، تهران: [بى نا]، 1361، ج20، ص17
[3] هر چند این مبحث در فقه شیعه، معرکه آراء است و برخى نظیر شهید صدر؛، این دیدگاه را مورد تأیید قرار نداده و بر این باورند که حاکم اسلامى تنها در مواردى مىتواند حکم حکومتى صادر کند که گزینه مورد نظر وى یک عمل تشریعى مباح به شمار آید و وجوب و حرمت آن به صراحت از طرف شارع نرسیده باشد؛ براى نمونه: ر.ک.به: سیدمحمدباقر صدر، اقتصادنا، ترجمه: کاظم بجنوردى، ج 2، ص 332
[4] نقل از مصاحبه با آیةاللَّه مظاهرى، نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج14، ص335
[5] همان
[6] نقل از مصاحبه آیةاللَّه علوى گرگانى، نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج14، ص213
حاکم در عناوین ثانویه , تنهاخداوند است , امادر احکام حکومتى شخصى است که خداوند او را براى حاکمیت معرفى کرده است .
|184|
در عناوین ثانویه , تشخیص دهنده ء مصلحت یا مفسده , خداى متعال است , اما در احکام حکومتى , حاکم اسلامى .
4. عنوان ثانوى و حکم ثانوى براى هر فردى قابل درک است , امادر حکم حکومتى تنها نظر حاکم ملاک مى باشد.
[1]
5. حکم ثانوى در واقع همان حکم شرعى است که بر روى عناوین استثنایى و عرضى مترتب گردیده است , اما حکم حکومتى , ازسوى حاکم اسلامى و به منظور تأمین مصالح عموم صادر مى گردد,هر چند حاکم نیز در پاره اى موارد به آن عناوین استثنایى و ثانوى استناد نماید.
[2]
با دقت در مطالب بالا, مى توان به این نتیجه رهنمون گشت که تنهادر برخى موارد, حکم حکومتى با عناوین ثانویه پیوند خورده است ;بدین معنا که مصالحى که حاکم اسلامى لحاظ مى کند, گاهى همان مصالح و عناوین ثانویّه است و گاهى نیز چنین نبوده و صرفاً جنبه ءولایى و حکومتى دارد.
[3] از این رو, مى توان رابطهء میان حکم حکومتىو حکم ثانوى را, عموم و خصوص من وجه دانست . شکى نیست مواردى که مصلحت مطمح نظر حاکم به حدّ ضرورت نمى رسد وتحت هیچ یک از عناوین ثانویه نمى گنجد, به خودى خود, عنوان مستقل قلمداد گردیده و تابع تشخیص قطعى حاکم اسلامى مى باشد.
در هر حال , حلّ این معضل در جایگاه دیگرى قابل بررسى است و جا دارد به صورت خاص و مستقل مورد تحلیل قرار گیرد. اما دراین مجال کوتاه درخور است مرزهاى واقعى عرف را, که یکى ازمهم ترین و دقیق ترین مسائل فلسفه فقه است , تبیین کنیم تا از این رهگذر بتوانیم به جایگاه حقیقى عرف و بناى عقلا در تشخیص مصالح و مفاسد از سوى حاکم اسلامى دست یابیم و بدین وسیله,
--------------------------------------------------------------------------------
[1] تسخیرى، محمدعلى، العمل الحکومى و دوره فى تحقیق مسؤولیات الدولة الاسلامیة، [بىجا]: مجموعه آثار کنگره امام خمینى(ره) و اندیشه حکومت اسلامى، 1378، ج7، ص52
[2] همان
[3] گفتنى است که دیدگاه برخى از محققین نیز در این راستا با نظر ما همخوانى دارد و با صراحت، این مطلب را ملتزم گردیدهاند. براى نمونه: ر.ک.به: عبدالحسین خسروپناه، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، ص160
|185|
بحث مرجعیت عرف و بناى عقلا به عنوان راهى براى شناخت مصالح و مفاسد اجتماعى را کامل تر کنیم .
حدود مرجعیّت عرف
پرسشى که در این بخش از کلام به ذهن مى رسد, این است که : آیا عرف عام و بناى عقلاى جامعه , در تمام موارد به عنوان یک ابزار و منبع براى تشخیص مصالح و مفاسد اجتماعى از سوى حاکم اسلامى به شمار مى آید یا آن که داراى قیود و شرایطى بوده و در همه جا نمى تواند چنین نقشى را ایفا نماید؟
شاید از مباحث پیشین بتوان به پاسخ این پرسش نیز دست یافت , ولى ارائهء توضیح بیشتر در این زمینه , مى تواند به تکمیل مطالب گذشته نیز کمک نماید.
با پژوهشى کوتاه در این راستا, مى توان به خوبى به این نتیجه رهنمون گردید که عرف و بناى عقلا, هر چند در همه جا براى حاکم اسلامى و ولىّ فقیه مرجعیت ندارد اما وى در موارد بسیارى مى تواند از این ابزار بهره جوید و بدان استناد کند. در حوزهء احکام حکومتى و قضایى , عرف عام (به معناى عرف مردم کوچه و بازار) مى تواند در تشخیص موضوعات و مصادیق آن ها مرجعیت داشته باشد, منتها توجه به این نکته لازم است هنگامى که ولىّ فقیه در کرسى قضاوت یا حاکمیت و امارت , تصمیم بر صدور حکمى بگیرد, ابتدا احقاق حق دیگران و پایان دادن به نزاع و مشاجره میان آنان و سپس تحصیل مصالح و دفع مفاسد اجتماع را در نظر مى گیرد.
بدون شک , در چنین مواردى سروکار وى با واقعیات خارجى است و به همین دلیل نمى تواند با موضوع شناسى و مصداق شناسى بیگانه باشد. در موارد خاص محل نزاع , که : آیا مثلاً این شخص فلان ملک را به دیگرى فروخته است یا تنها ادّعاى فروش آن رامى کند؟
آیا فلان مرد, نفقه واجب را به خانوادهء خویش پرداخته است یا به کذب مى گوید پرداخته ام ؟ و...
حاکم باید در حدّ توان به موضوع احاطه داشته باشد تا بتواند حکم قضایى را صادر کند.
در موارد حکم حکومتى نیز قضیّه همینگونه است . براى نمونه , در داستان تحریم تنباکو توسط میرزاى شیرازى (ره), حکم تحریم استعمال تنباکو که از سوى وى , پس از کارشناسى
|186|
در غالب موارد احکام حکومتى و احکام قضایى , عرف عام براى حاکم اسلامى , مرجعیت دارد.
دقیق موضوع و مصداق خارجى رخ داد, او پس از مشاهدهء اوضاع جامعهء خود, به این واقعیت دست یافت که اگر مردم ایران در آن وضعیت , از تنباکو استفاده کنند, باعث تقویت بیگانگان و استعمارپیرانگلیس شده اند و در نتیجه موجبات تضعیف مسلمانان را فراهم خواهند ساخت . از این رو, ایشان حکم مورد نظر خود را با لحاظمصداق و موضوع خارجى , انشا نموده و جامعهء ایران را از این تهدیدبزرگ دور ساختند.
[1]
بنابراین , در غالب موارد احکام حکومتى و احکام قضایى , عرف عام براى حاکم اسلامى , مرجعیت دارد و او در مواردى که نیازمند به ابزار خاص یا کارشناسى متخصصان امور باشد, از آن ها بهره مى جوید و آنگاه حکم مورد نظر خود را صادر مى کند; چنان که درصفحات پیشین نیز متذکر شدیم اگر در موضوعات و مفاهیم ساده وکاملاً عرفى که فقیه یا حاکم , با وجود آن که خودش نیز از عرف به شمار مى آید ولى بخاطر غوطه ور بودن در مفاهیم عقلى و نقلى واصطلاحات پیچیدهء علمى , احتمال خطا کردن و برداشت ناصواب اواز عرف , بیشتر از افراد عادى محتمل است , عرف عام و عرف کوچه وبازار براى وى مرجعیت داشته و مى بایستى مفاهیم عرفى را از متن عرف اتخاذ نماید.
[2]
هر چند در همین جا نیز برخى , با وجود آن که مرجعیت عرف درمفاهیم عرفى را پذیرفته اند, ولى فهم موضوعات عرفى وارد در کتاب و سنت را از شرایط اجتهاد به شمار آورده اند. بدین سان که استنباط واجتهاد فقیه , بدون توجه بدان , ناممکن خواهد بود.
[3]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: جوادىآملى، عبداللَّه، ولایت فقیه ولایت فقاهت و عدالت، قم: نشر اسراء، 1379، صص378-377
[2] میرزاى قمى، ابوالقاسم، قوانین الأصول، تهران: المکتبة الاسلامیه، 1378، ج1، ص14؛ سیدروحاللَّه موسوى خمینى(قدس سره) ، صحیفه نور، [بىجا]: ارشاد، 1370، ج15، ص306؛ معرفت، محمدهادى، فصلنامه نقد و نظر، شماره اول، 1373، صص58-56 و 68 و 106
[3] سیدروحاللَّه موسوى خمینى، الرسائل، قم: اسماعیلیان، 385ه'.ق، 1، ج2، صص 96و97
|187|
دربارهء مرجعیت عرف و عدم آن , برخى دیگر از صاحب نظران پا را فراتر نهاده و در این قسمت نیز بر این باورند که هر آنچه را فقیه به عنوان دیدگاه شرع استخراج و استنباط کند, باید از همان نظر تقلید شود; اعم از آن که موضوع یا محمول مورد نظر ساده یا پیچیده باشد. در چنین مواردى براى فقیه ارجاع مقلد خود به فهم عرفى , عرف و لغت صحیح نیست . مگر آن که نظر او با عرف و لغت , همخوانى داشته باشد.
در مواردى هم که فهم مقلد از یک مفهوم , همان معناى عرفى آن باشد, باز از تقلید نمودن در این باره بى نیاز نیست ; زیرا اى بسا فقیه با معناى خاصى که براى مفهوم مورد نظر ارائه مى دهد, دلیل خاصى مانند مجازگویى یا اختلاف میان اصطلاح شارع یا عرف زمان تشریع دربارهء آن مفهوم با عرف مقلد داشته باشد, مگر آن که مقلد از کسانى باشد که بداند فقیه در مورد تعیین خویش دلیلى ندارد و صرفاً به اجتهاد شخصى خود مبتنى بر این که بایستى به عرف مراجعه کرد عمل کرده است که در این صورت مقلد باید به عرف رجوع و مطابق نظر خود عمل کند.[1]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] ر.ک.به: احمد نراقى، عوائدالایام، قم: مکتب الاعلام الاسلامى، 1417ه.ق، صص 545و546
تبلیغات
