قاعده ارش و حکومت در فقه امامیه و اهل سنّت

یکی از قواعد اجماعی در فقه اسلامی؛ قاعده ارش است که مطابق آن هر جنایتی که بر کسی وارد شود و دیه آن در شرع تعیین نشده باشد، برای آن ارش یا حکومت لازم است. همان‌طور که در ادامه مباحث خواهیم دید، واژه‌های ارش و حکومت و نیز اجتهاد، گاه به یک معنا بوده و با هم‌دیگر مترادف‌اند. لازم به ذکر است در لسان فقهای شیعه اصطلاح ارش و در مرحله بعد، حکومت، بیش‌تر رایج است و اصطلاح حکومت و اجتهاد، در لسان فقهای سنّی رواج دارد.
به‌ هر حال از آن‌جا که جنایت بر مادون نفس اعم از قطع و یا جرح عضو و یا سلب منافع و امور دیگر، متنوّع و متعدّد است و دیه همه جنایت‏ها در شریعت معیّن نشده است، این قاعده مقرر می‏دارد که برای آن دسته از جنایاتی که دیه معیّن شرعی ندارند، باید به وسیله ارش، میزان دیه را معین نمود.
ما در این مقاله ابتدا در گفتار اوّل، به تبیین واژه ارش، حکومت و اجتهاد می‌پردازیم تا به‌طور دقیق محل بحث روشن شود، آن‌گاه در گفتار دوم مستندات فقهی قاعده را بررسی می‏کنیم. در گفتار سوّم روش محاسبه ارش و در گفتار چهارم حداکثر مقدار ارش را بررسی می‏کنیم و در نهایت، در گفتار پنجم وضعیت این قاعده را در قانون مجازات اسلامی تبیین می‌کنیم.
گفتار اوّل: تبیین ارش، حکومت و اجتهاد
در این گفتار ابتدا به تبیین معنای ارش (الف) می‏پردازیم، سپس از واژه حکومت (ب) و آن‏گاه از اصطلاح اجتهاد (ج) بحث خواهیم کرد. در نهایت نیز مقایسه‏ای میان ارش و اصطلاحات مشابه‌ خواهیم داشت.
الف. ارش‏
در این قسمت، ابتدا معنای ارش در لغت را بیان می‏کنیم، سپس به موارد استعمال این واژه در روایات می‏پردازیم و در نهایت به مصطلح فقها اشاره می‏کنیم.
1ـ لغت‏
در لغت ارش به معنای دیه جراحت، و دیه جراحتی که میزان آن معین نیست، آمده است. گرچه خلیل در العین می‏نویسد: «والارش الدیة» (فراهیدی، 1409، ج 6: 116) امّا در جای دیگر می‏گوید: «الارش دیةالجراحة»‌ (همان). جوهری نیز در صحاح می‏نویسد: «الارش دیةالجراحات». (جوهری، 1407: 995) از این دو عبارت دانسته می‏شود که بر دیه نفس ارش اطلاق نمی‏شود.
البته ظاهراً مراد از جراحت معنای عامی است که شامل جراحت، قطع عضو و یا حتی سلب منافع می‏شود والاّ اگر جراحت تنها معنای بدوی خود را داشته باشد، در این‌صورت مصطلح فقها با لغت تفاوت خواهد کرد، زیرا همان‌طور که خواهیم دید فقها ارش را بر دیه جنایت مادون نفس اطلاق کرده‏اند اعم از آن‏که چنین جنایتی به شکل جراحت باشد یا قطع عضو و یا سلب منافع.
چون دیه جراحت ممکن است معیّن شده باشد و ممکن است معین نشده باشد، بنابراین ارش به معنای دیه جراحت است اعم از آن‏که در شرع میزان آن معیّن شده باشد یا معین نشده باشد. با وجود این، ابن‏منظور معنای لغوی ارش را چنین آورده است: «الارش من‌الجراحات ما لیس له قدر معلوم و قیل هو دیةالجراحة»؛ (ابن‌منظور، 1408: 263). به نظر می‏رسد این سخن صحیح نیست و حق با خلیل و جوهری و دیگرانی است که ارش را دیه جراحت می‏دانند اعم از آن‌که میزان آن در شرع تعیین شده باشد یا نشده باشد.
2ـ روایات‏
با ملاحظه روایاتی که واژه ارش در آن‏ها به‌کار رفته است، شاید بتوان معانی زیر را به‌عنوان موارد استعمال این واژه برشمرد.
2ـ1ـ ارش عیب‏
در برخی روایات این واژه به‌معنای مقدار تفاوت قیمت مبیع در دو حالت سالم بودن و معیوب بودن به کار رفته ‏است؛ (حرّ عاملی، 1416، ج 18: 104).
2ـ2ـ دیه معیّن شرعی‏
در چند روایت این واژه در معنای دیه معیّن شرعی استعمال شده است. در یکی از این روایت‌ها امام ‏صادق‏ می‏فرماید: امیرالمؤمنین علی ارش سرخ شدن صورت و کبود شدن و سیاه شدن آن را به ترتیب یک‌ونیم، سه و شش دینار قرار داده است؛ (حرّ عاملی، 1416، ج 29: 385 ـ 384). در این روایت که فقها به‌آن عمل کرده‏اند، واژه ارش به معنای دیه معیّن به کار رفته است.
از همین نمونه است روایاتی که دلالت دارند بر این‌که همه چیز در «جامعه» هست حتی ارش خدش:
ابوبصیر می‏گوید: امام ‏صادق فرمود نزد ما جامعه است. عرض کردم جامعه چیست؟ فرمود: کتابی است که هر حلال و حرامی و هر چیزی که مردم به‌ آن نیاز دارند حتی ارش خدشه در آن هست. سپس با دستشان به من زدند و فرمودند: اجازه می‏دهی؟ عرض کردم فدایت شوم من در اختیار شما هستم هر کار خواستید انجام دهید. پس آن حضرت با دستشان بدن مرا فشردند و فرمودند حتی ارش این نیز در جامعه‏ هست»؛ (حرّ عاملی، همان: 356).
ظاهر این روایت آن است که دیه خدشه، مقدار مشخصی است که در جامعه موجود است. به همین دلیل، صاحب جواهر درباره این حدیث می‏نویسد: «مقتضاه انّ لکل شیی مقدّرا، الاّ انّه لم یصل الینا»؛ (نجفی، 1404: 168).
2ـ3ـ میزان حاصل از نسبت سنجی در دو حالت سلامتی و عدم سلامتی مجنی‏علیه‏
در برخی روایات، ارش به معنای مقدار حاصل از نسبت سنجی در دو حالت سلامتی و عدم سلامتی مجنی‌علیه به کار رفته است. این معنا شبیه معنای اوّلی (ارش عیب) است ولی برخلاف معنای اوّل که در مورد اموال است، این معنا در مورد جنایت بر انسان است؛ به‌عنوان مثال، حضرت علی درباره مردی که در اثر جنایت یکی از دو چشمش دچار نقص شده بود، دستور دادند چشمی که آسیب دیده بسته شود و آخرین نقطه‏ای که مجنی‏علیه با چشم سالم می‏تواند ببیند، علامت‏گذاری شود، آن‌گاه چشم سالم او بسته شود و آخرین نقطه‏ای که وی با چشم معیوبش می‏تواند ببیند، مشخص شود، سپس میان این دو فاصله مقایسه شود و آن‌گاه به همین نسبت ارش داده شود؛ (حرّ عاملی، همان، 369ـ 368).
2ـ4ـ دیه غیرمعین شرعی‏
شاید بتوان گفت واژه ارش در برخی روایات به معنای دیه غیرمعین به کار رفته است. مثلاً برخی در مورد صحیحه ابی‌بصیر که قبلاً بیان شد، گفته‏اند واژه ارش به معنای دیه غیرمعین است؛ (ایروانی، 1412: 349). هم‌چنین در این‌باره می‏توان به مرسله ‌جمیل اشاره کرد:
«فی الرجل تکسر یده ثم تبرا قال لا یقتص منه و لکن یعطی الارش و سئل جمیل کم الارش فی السنّ و کسر الید؟ قال شیی یسیر و لم یرو فیه شیئا معلوما؛ جمیل درباره مردی سؤال می‏کند که دستش شکسته شده و سپس بهبود می‏یابد، حضرت‏ می‏فرماید: جانی قصاص نمی‏شود ولی باید ارش را بپردازد... ؛ از جمیل سؤال شد مقدار ارش در [شکستن‏] دندان و شکستن دست چقدر است؟ جمیل گفت: مقدار اندکی است و میزان معینی در این زمینه روایت نشده است.»؛ (طوسی، 1406: 260).
این‏که راوی می‏پرسد مقدار ارش چقدر است، قرینه بر این است که واژه ارش گاه در دیه معین به کار می‏رود و الاّ اگر ارش همیشه به معنای دیه غیرمعین باشد، دیگر راوی نباید انتظار داشته باشد که میزان آن در شریعت تعیین شده باشد، مگر این‏که بگوییم اشتباه کرده و از معنای این واژه در شریعت که همان دیه غیرمعین است مطلع نبوده است. هم‌چنین این‏ بخش از سخن جمیل که می‏گوید: «مقدار معینی در این زمینه روایت نشده»، دلالت بر آن دارد که ارش در این روایت در دیه غیرمعین به کار رفته است.
البته به نظر می‏رسد در هیچ یک از این دو روایت واژه ارش به معنای دیه غیرمعیّن نیست. در مورد صحیحه ابی‏بصیر گفته‌ شد که ظاهر آن این است که دیه خدشه مقدار معیّنی است که در جامعه موجود است اما به دست ما نرسیده است. در مورد مرسله جمیل هم باید گفت با توجه به این که میزان دیه شکسته شدن استخوان به طور کلی و از جمله استخوان‏های دست در صورتی که به‌طور کامل بهبود یابد در شرع مشخص شده است؛ (خویی، 1369: 333 ـ 325)، پس می‏توان این روایت را برای معنای دوم دانست؛ یعنی مواردی که ارش به معنای دیه معین به کار رفته است.
نتیجه‏ای که از این قسمت به‌دست می‏آید آن است که اولاً نمی‏توان گفت هر جا واژه ارش در روایات استعمال شده است به معنای دیه غیرمعین شرعی است؛ زیرا علاوه‌ بر این‌که ارش در دیه معین استعمال شده است شاید نتوان موردی را یافت که واژه ارش به طور یقین به معنای دیه غیرمعین باشد. ثانیاً، با توجه به چهار معنای ذکر شده باید گفت این‌ها موارد استعمال واژه ارش‌اند، نه این‌که ارش برای برخی از این معانی حقیقت شرعیه باشد. با توجه به این نکته و با در نظر گرفتن معانی مورد اشاره می‏توان گفت این واژه در روایات به همان معنای لغوی خود یعنی «دیة الجراحة» به کار رفته است.
3ـ اصطلاح فقها
اصطلاح فقهای شیعه و سنّی در این زمینه متفاوت است.
3ـ1ـ امامیه: اکثر فقهای شیعه این واژه را به معنای دیه جنایت بر مادون نفس که مقدار آن در شرع معیّن نشده است، دانسته‏اند. بنابراین هر جا در کلمات فقهای شیعه به ‏خصوص از زمان محقق حلّی به بعد این واژه به کار رفته باشد، مراد از آن دیه جنایت غیرمعین شرعی است مگر این‏که قرینه خاصی در میان باشد.
لازم به ذکر است که مراد فقهای شیعه از جنایت مزبور، جنایتی است که باعث نقصان آدمی شود. توضیح این‌که: بیش‌تر جنایاتی که بر مادون نفس وارد می‌شود، باعث نقصان آدمی می‏شود. امّا برخی جنایات باعث نقصان آدمی نمی‏شود مثل این‏که کسی، انگشت زاید کسی را قطع کند؛ و یا با ایراد جنایت موهای صورت زنی را بکند و... ؛ در این‏گونه موارد حاکم می‏تواند جانی را به پرداخت مال به مجنی‏علیه محکوم کند. این مال را ـ همان‌طور که در معنای سوم حکومت خواهیم دید ـ ارش نمی‏گویند.
از آن‏چه گذشت می‏توان چنین نتیجه گرفت که ارش در اصطلاح فقهای شیعه دارای شرایط زیر است:
1ـ جنایتی صورت گرفته باشد؛
2ـ جنایت بر مادون نفس باشد؛
3ـ جنایت باعث نقصان شده باشد؛
4ـ دیه آن در شرع تعیین نشده باشد.
3ـ2ـ اهل سنّت: فقهای سنّی واژه ارش را بیش‌تر به معنای دیه جنایت مادون نفس دانسته‏اند؛ (المجلس ‌الاعلی، 1390: 84؛ زحیلی، 1418: 5702) اعم از آن‏که مقدار آن در شرع معیّن شده باشد و یا معیّن نشده باشد و از این‌رو ارش را به دو قسم، ارش مقدّر و ارش غیرمقدّر تقسیم نموده‏اند؛ (کاشانی، همان، 209؛ شیرازی، 1410: 920 ـ 921 و 926) و برای ارش غیرمقدر، گاه واژه حکومت را نیز به کار برده‏اند؛ مثلاً کاشانی می‌نویسد: «و امّا الذی یجب فیه ارش غیر مقدّر و هو المسمّی بالحکومة»؛ (کاشانی، همان). به عبارت دیگر، فقهای اهل سنّت در صورتی که بخواهند برای دیه جنایت غیرمعین، واژه‏ای را به کار ببرند، این واژه عبارت‌ است از «حکومت» و یا «ارش غیرمقدّر» و هیچ‌گاه دیده نشده که واژه ارش را به طور مطلق و بدون هیچ قیدی به کار برده و از آن دیه جنایت غیرمعیّن را اراده نمایند.
ب. حکومت‏
در این‌جا نیز ابتدا معنای حکومت را در روایات پی‌می‌گیریم و سپس از مصطلح فقها بحث می‌کنیم.
1ـ روایات‏
واژه حکومت و مشتقّات آن در روایات در معانی متعددی به کار رفته‏ است، امّا در آن‏چه به بحث ما مربوط می‏شود در چند معنی زیر می‌باشد.
1ـ1‌ـ حکم‏کردن و اعلام نظر دادن‏
در روایتی از امام ‏صادق‏ در مقام تعلیل این مطلب که چرا امیرالمؤمنین دیه لب بالا را نصف دیه کامل و دیه لب پایین را دو سوّم دیه کامل قرار داده‏اند، آمده است:
«لانّها تمسک الماء و الطعام مع ‏الاسنان، فلذلک فضلّها فی حکومته؛ چون لب پایین آب و غذا را نگه داشته و از خارج شدن آن جلوگیری می‏کند، لذا حضرت امیر در حکم کردنشان، دیه آن را بیش‌تر از دیه لب بالا قرار داده‏اند»؛ (حرّ عاملی، همان، 294).
در این روایت واژه «حکومته» در معنای مصدری خودش (حکم کردن) به کار رفته است، گرچه نتیجه حکم کردن، دیه معین است.
در صحیحه عبداللّه‌ بن‌ سنان نیز، واژه «یحکم» به معنای مصدری آن ‏است؛ (حرّ عاملی، همان: 389).
1ـ2ـ مطلق دیه‏
در روایت مقطوعه ابان آمده است:
«الجائفة ما وقعت فی الجوف لیس لصاحبها قصاص الا الحکومة، و المنقلة تنقل منها العظام و لیس فیها قصاص الا الحکومة، و فی المأمومة ثلث الدیة لیس فیها قصاص الا الحکومة».
مقطوعه ابی‏حمزه هم‌مانند مقطوعه ابان است؛ (حرّ عاملی، همان: 180).
این دو روایت مقطوعه‏ بوده و معلوم نیست از معصوم نقل شده‏ باشد. امّا به‌هرحال بر استعمال عرب دلالت دارد. با توجه به این‏که دیه جائفه و مأمومه و منقّله در شرع مشخص شده است، مراد از حکومت در این دو روایت دیه معیّن و یا دست‌کم مطلق دیه می‏باشد.
2ـ اصطلاح فقها
حکومت در اصطلاح فقهای امامیه معنایی متفاوت از اصطلاح فقهای اهل سنت دارد.
2ـ1ـ امامیه
واژه حکومت در فقه امامیه در چند معنا به کار رفته است:
2ـ1ـ1ـ سنجیدن دیه غیرمعین‏
سنجیدن و تعیین نمودن میزان دیه جنایت در مواردی که دیه جنایت در شرع تعیین نشده است یکی از معانی حکومت در فقه امامیه است. در این معنا، گاه فقها واژه ارش را نیز به‌کار برده‏اند و گاه تصریح کرده‏اند که این دو واژه مترادف‌اند. مثلا علامه در قواعد می‌گوید:
«حکومت و ارش یکی است و معنایش این است که مجنی‏علیه فرض شود عبد است و قیمت او در دو حالتِ وجود جنایت و حالت سلامتی محاسبه شود و از دیه به نسبت تفاوت میان آن دو قیمت گرفته شود»؛ (حلی، یوسف ‌بن مطهر، 1410: 618).
برخی دیگر از فقها نیز به این مطلب تصریح کرده‏اند؛ (حلی، جعفر بن حسن، 1410: 416 و 483).
2ـ1ـ2ـ میزان دیه جنایت غیرمعین شرعی‏
گاه به خود میزان دیه جنایت غیرمعین شرعی که به‌وسیله حکم حاکم و... به‌دست می‏آید، واژه حکومت اطلاق شده است. تفاوت این معنا با معنای قبلی آن است که واژه حکومت در معنای قبلی به معنای مصدری و در این‌جا به ‌معنای اسم مصدری است. شیخ طوسی در مبسوط چنین می‌گوید: «کلما کان الشین اکثر کانت الحکومة اکثر»؛ (طوسی، 1351: 123)، یعنی هر چه زشتی ناشی از جنایت بیش‌تر باشد، حکومت آن هم بیشتر است. روشن است که در این‌جا واژه حکومت به معنای میزان دیه‏ای است که برای جنایت پرداخت می‏شود.
2ـ1ـ3ـ حکم حاکم به فصل خصومت‏
معنای سوم حکومت حکم به فصل خصومت است و آن در مواردی است که جنایت باعث نقصان نشود. مرحوم امام ‏خمینی در تحریر‌الوسیله چنین می‌گوید:
«ارش و حکومت که به معنای آن است فقط در مواردی است که اگر معیوب به صحیح سنجیده شود نقص در قیمت پیدا می‏شود. مقدار تفاوت ارش و حکومت است. امّا اگر در مواردی فرض شود که جنایت باعث نقص قیمت نشود و مقدار معین شرعی هم ندارد مثل این‏که انگشت اضافی کسی را قطع کند یا در اثر جنایت شامّه مجنی‏علیه از بین برود امّا در قیمت ‌کردن بین مورد جنایت و غیر آن [معیوب و صحیح‏] تفاوت قیمت نباشد، در این صورت به حکومت به معنای دیگری نیاز است و آن حکم کردن قاضی است به گونه‏ای که ریشه نزاع از بین برود حال یا به این‏که طرفین را به مصالحه وادار کند یا خودش بر حسب مصالح مقدار دیه جنایت را معین کند یا جانی را تعزیر کند»؛ (موسوی خمینی، بی‌تا: 593).
چون بحث ‌ما درباره جنایاتی است که باعث نقصان شود مراد ما از حکومت در این قاعده معنای اول و دوم آن است.
2ـ2ـ اهل‌سنّت
فقهای سنّی واژه حکومت را به معنای دیه جنایت بر مادون نفس که در شرع معین نشده است و باعث تفاوت قیمت و نقصان آدمی می‏شود به کار برده‏اند؛ یعنی حکومت در اصطلاح ایشان با ارش در اصطلاح فقهای امامیه یکسان است.
ج. اجتهاد
در کلمات برخی فقهای اهل سنت به خصوص مالکیه، واژه اجتهاد بسیار به کار رفته و مراد از آن، همان حکومت و ارش است؛ مثلاً مالک در کتاب «المدونة الکبری» برای از بین بردن پلک‏ها، ریش، الیتین، آلتِ مقطوع‏الحشفه و... به اجتهاد قائل است؛ (مالک، 1419: 324، 326، 328، 329، 332، 338).
یوسف ‌بن عبداللّه قرطبی از فقهای مالکی در کتاب «الکافی فی فقه اهل المدینة» می‏نویسد:
«در جنایت شجاج فقط اجتهاد و حکومت است و آن به این صورت است که مجنی‏علیه در حالی که عبد سالمی است قیمت‏گذاری می‏شود ....»؛ (قرطبی، 1419: 410).
ظاهراً علت این‏که مالک واژه اجتهاد را به کار برده این است که او تعیین مقدار حکومت را به نظر و اجتهاد حاکم‏می‏داند. استعمال واژه اجتهاد به معنای حکومت و ارش در کتاب‌های سایر فقها اعم از شیعه و سنّی، به ندرت دیده می‏شود؛ (برای نمونه ر.ک: عاملی، 1419: 467).
د. مقایسه‏ای میان ارش و مفاهیم مشابه
1ـ ارش و حکومت
در بحث ما، میان ارش و حکومت تفاوتی نیست و چه معنای مصدری یا اسم مصدری آن را در نظر بگیریم، در هر حال مراد یکی است. به عبارت دیگر، در مورد جنایت بر مادون نفس که باعث تفاوت و نقصان شده باشد و دیه آن در شرع تعیین نشده باشد، واژه ارش و یا حکومت را به کار می‏بریم. البته معتقد نیستیم که بین واژه ارش و حکومت در لغت و روایات تفاوتی وجود ندارد،* بلکه در این مقاله این دو‌ واژه به صورت مترادف به کار رفته است.
2ـ ارش و نسبت‌سنجی‏
باید دانست که در بحث ما ارش و حکومت با نسبت سنجی و مقدار دیه حاصل از آن تفاوت دارند. ابتدا مقصود خود از نسبت‌سنجی را با مثالی بیان می‏کنیم؛ می‏دانیم که دیه از بین بردن دو لب دیه کامل است، حال اگر کسی بخشی از دو لب را از بین ببرد، مثلا یک سوّم آن را، در این صورت باید یک سوّم دیه لب را پرداخت نماید. هم‌چنین به عقیده برخی دیه از بین بردن یک ابرو، نصف دیه کامل است. حال اگر کسی نصف یک ابرو را از بین ببرد باید نصف دیه مزبور را که در واقع یک ربع دیه کامل است بپردازد. دیه یک سوم لب و دیه نصف یک ابرو در شرع تعیین نشده است امّا با سنجیدن نسبت آن‏ها به کلّ عضو مورد نظر، دیه ‌آنها به دست می‏آید. این کار را نسبت‏سنجی‏ می‏گوییم.
نسبت‏سنجی زیر مجموعه و از مصادیق ارش و حکومت به‌شمار نمی‏رود و ادله ارش شامل آن نمی‌شود. توضیح بیش‌تر این‏که: برخی فقها ارش و نسبت‏سنجی را مرتبط با هم می‏دانند و به تعبیر بهتر، ارش و حکومت را شامل نسبت‏سنجی دانسته‏اند. از جمله این افراد، مرحوم آیت‏اللّه خویی است. ایشان پس از این‏که می‏گوید بریدن زبان لال موجب یک سوّم دیه و بریدن بخشی از آن به نسبت مساحت آن بخش به کلّ زبان است، در تعلیل این حکم‏ می‏گوید:
«بلاخلاف ظاهر و یدل علیه ما تقدّم من انّ فی کلّ مورد لا مقدّر له شرعا ففیه‌الحکومة و مقتضی الحکومة ذلک»؛ (خویی، همان: 287).
هم‌چنین ایشان در تعلیل این حکم که‏ «فی قطع بعض‌الحشفة الدیة بنسبة دیة المقطوع من‌الکمرة» می‏نویسد:
«من دون خلاف بین الاصحاب فی‌المسأله و یدل علیه... ما ذکرناه من‌الحکومة»؛ (خویی، همان: 311).
در مقابل، برخی فقها میان ارش و نسبت‏سنجی تفاوت قائل شده‌اند. از عبارت مرحوم امام در تحریرالوسیله این تفاوت به‌دست می‏آید:
«اگر سر دو پستان زن قطع شود برخی گفته‏اند دیه کامل لازم است امّا در این حکم اشکال است و احتمال می‏رود که برای آن حکومت و ارش لازم باشد و احتمال می‏رود که حکم آن نسبت‏سنجی باشد [یعنی نِسبت ‏سر پستان با کل پستان سنجیده شود و به همین نسبت از دیه پستان پرداخت شود]»‌؛ (موسوی خمینی، همان، 582).
همان گونه که مشاهده می‌شود، ایشان نسبت‏سنجی را امری غیر از حکومت و قسیم آن می‏داند. برخی فقها نیز به این تفاوت تصریح کرده‌اند. (فاضل لنکرانی، 1418: 141).
در کلام فقهای سنّی نیز میان حکومت و نسبت‏سنجی تفاوت گذاشته شده است و آن‌ها برای نسبت‏سنجی از واژه حکومت استفاده نکرده‏اند، بلکه حکومت را به همان معنای دقیق - دیه جنایت غیرمعین - به کار برده‏اند. مثلاً شیرازی در مهذّب در مورد جنایت بر عقل چنین می‏نویسد:
«در عقل دیه است... اگر عقل شخص در اثر جنایت ناقص شود، اگر مقدار نقصان مشخص باشد مثل این‏که شخص یک روز دیوانه است و روز دیگر عاقل، به همان مقدار دیه لازم است، زیرا در هر چیزی که دیه باشد در بعض آن بعض دیه لازم است، مثل انگشتان. اگر مقدار نقصان مشخص نباشد مثلاً به این صورت که اگر صیحه‏ای را بشنود عقلش زایل می‏شود و سپس دوباره برمی‏گردد، حکومت لازم است»؛ (شیرازی، همان، 931).
مشاهده می‏کنیم که ایشان برای جنایتی که قابل محاسبه نیست واژه حکومت را به‌کار برده است و برای جنایتی که قابل محاسبه است، هیچ‏گاه از این واژه استفاده نکرده است.
خلاصه این‏که: ارش و حکومت شامل نسبت‏سنجی نبوده و به همین دلیل مستندات فقهی ارش و احکام و شیوه محاسبه آن با نسبت‌سنجی یکسان نیست.
گفتار دوم: مستندات فقهی قاعده ارش‏
در این گفتار در پی ادله‏ای هستیم که فقها بر اساس آن گفته‏اند برای هر جنایتی که دیه معینی ندارد، ارش لازم است. این گفتار را در دو قسمت فقه امامیه (الف) و فقه اهل سنّت (ب) پی‌می‏گیریم.
الف. امامیه‏
در این مبحث، ابتدا مستندات قاعده ارش را تبیین نموده و سپس به تحلیل و بررسی آن‌ها می‏پردازیم.
1ـ مستندات‏
فقهای امامیه برای قاعده ارش به روایات، قاعده ضمان (اتلاف) و اجماع تمسک نموده‏اند، گرچه مسلّم بودن این قاعده، اکثر فقها را از بحث و بررسی تفصیلی پیرامون مستندات
قاعده بی‏نیاز ساخته است.
1ـ1ـ روایات‏
1ـ1ـ1ـ روایات قاعده لایبطل
برخی فقهای امامیه برای این قاعده به روایاتی که بر عدم بطلان خون و حق مسلمان دلالت می‏کند، استناد نموده‏اند. (نجفی، همان: 168؛ خویی، همان: 212، 267، 297، 298، 299). بر اساس‌ این، قاعده ارش از مصادیق قاعده لایبطل دم امرء مسلم و لا‌یبطل حق امرء مسلم به شمار می‏رود. از جمله این روایات صحیحه ابی‏عبیده است:
«قال: سالت ابا جعفر عن اعمی فقا عین صحیح، فقال انّ عمد الاعمی مثل الخطا، هذا فیه الدیة فی ماله، فان لم یکن له مال فالدیة علی‌الامام و لایبطل حق امرء مسلم....؛ ابی‏عبیده می‏گوید از امام ‏باقر درباره حکم نابینایی که چشم انسان سالمی را درآورده است پرسیدم. حضرت فرمودند: جنایت عمدی کور مانند جنایت خطایی است و برای این جنایت دیه در مال جانی لازم می‏شود، اگر مالی ندارد بر امام دیه لازم است و حقّ مسلمان باطل نمی‏شود.» (حرّ عاملی، همان: 89).
کیفیت استناد به این روایت برای قاعده ارش چنین است که گرچه این روایت درباره جنایت بر چشم است که دیه معین دارد، امّا علتی که برای این حکم و در ذیل روایت آمده است (لایبطل حق امرء مسلم) اقتضا می‏کند حتی در موردی که دیه معیّن شرعی برای آن وجود ندارد، حق شخص باطل نشود و به او متناسب با جنایت صورت گرفته، دیه داده شود.
1ـ1ـ2ـ صحیحه ابوبصیر
در این صحیحه، ابوبصیر از امام ‏صادق‏ نقل می‏کند که حضرت فرمودند: جامعه نزد ما است. سپس در پاسخ این سؤال ابوبصیر که جامعه چیست، فرمودند: کتابی است که در آن هر حلال و حرامی و هر چه که مردم نیازمند آنند حتی ارش الخدش وجود دارد. سپس امام
از ابوبصیر اجازه گرفته و دست او را فشرده و فرمودند: حتی ارش این کار نیز در جامعه
تبیین گردیده است.
برخی فقها از جمله سید علی طباطبایی صاحب ریاض (طباطبایی، 1422: 327) و آیت‏اللّه خویی (خویی، همان: 212 و 267) به این حدیث استناد کرده‏اند، گرچه، کیفیت استناد به آن را برای قاعده ارش بیان نکرده‏اند. شاید بتوان چنین گفت که از این روایت استفاده می‌شود که هر جنایتی موجب ضمان است و دیه آن در شرع تعیین شده است، هر چند بخشی از دیات معین به دست ما رسیده است و بخش دیگر به دست ما نرسیده است، امّا آن بخش که به دست ما نرسیده است، هدر و باطل نمی‏شود و باید با ارش مقدار آن را تعیین نمود.
1ـ1ـ3ـ صحیحه عبداللّه‌ بن سنان
«عن ابی‌ عبدالله قال: دیة الید اذا قطعت خمسون من الابل، و ما کان جروحاً دون الاصطلام فیحکم به ذوا عدل منکم و من لم یحکم بما انزل‌الله فاولئک هم‌الکافرون؛ امام صادق‏ می‏فرماید: دیه دست اگر قطع شود پنجاه شتر است و اگر جنایت به صورت جراحت و نه قطع کردن باشد، دو نفر عادل به آن حکم می‏کنند و هر کس به آن ‏چه خدا نازل فرموده حکم نکند، کافر است.»؛ (حرّ عاملی، همان: 389)
صاحب ریاض (طباطبایی، همان: 326) و صاحب مبانی تکلمة المنهاج (خویی، همان، 267 و 212) به این حدیث استناد کرده‏اند، گرچه به نظر می‏رسد استناد آیت‏اللّه خویی به این حدیث بیش‌تر برای بیان شیوه تعیین و محاسبه ارش است (رجوع به دو نفر عادل) و نه اصل قاعده ارش. امّا به هر حال می‏توان از آن مسلّم ‏بودن خود قاعده را به دست آورد. به عبارت دیگر، شاید بتوان چنین گفت که این حدیث در بخشی از جنایات که جراحات باشد و البته جراحاتی که دیه آن در شرع معین نشده است، مقرر می‏دارد که میزان ارش با حکم دو نفر عادل معین شود. در مورد سایر جنایات (غیر از جراحات) که دیه آن در شرع تعیین نشده است نیز می‏توان با الغای خصوصیت از این صحیحه، به آن استناد کرد.
1ـ1ـ4ـ روایات ارش
برای بیان مشروعیت ارش‌ می‏توان از روایاتی که در آن‏ها واژه ارش به معنی دیه غیرمعیّن آمده است استفاده کرد. یکی از این روایات، مرسله جمیل است که قبلاً بیان شد. ظاهراً به ‌جز این روایت، روایت دیگری وجود ندارد که به طور قطع و یقین بتوان گفت واژه ارش در آن به معنی دیه غیرمعین ‏است.
به هر حال برخی فقها به این روایت و شاید روایات مشابه دیگر استناد کرده‏اند. مثلاً مرحوم سیدمحمدجواد عاملی‏می‏گوید:
«ظاهراً دلیل قاعده ارش اجماع است. علاوه بر این که آن‌طور که گفته شده است در بعضی روایات به آن اشاره شده است»؛ (عاملی، بی‌تا: 192).
1ـ2ـ قاعده ضمان به اتلاف
استدلال به قاعده ضمان به اتلاف در واقع در راستای استدلال به احادیث عدم بطلان خون و حق مسلمان است. مرحوم میرعبدالفتاح مراغی در تبیین مستند قاعده ارش می‏گوید:
«و الوجه ان قاعدةالضمان تقضی بالقیمة، خرج ماورد من‌الشرع النصّ علی اعتبار قدر معین و بقی‌الباقی تحت‏ الدلیل فیقوم صحیحا و معیبا بالجنایة و یوخذ ما به التفاوت»؛ (مراغی، 1418: 627 و 628).
مراد ایشان آن است که از یک سو جبران هر جنایتی که بر کسی وارد شود و باعث از بین رفتن عضوی شود که قیمت (دیه) دارد، بر اساس قاعده ضمان، لازم است. و از سوی دیگر، مواردی که دیه آن‏ها در شرع تعیین شده است از این حکم خارج می‏شود و مواردی که دیه آن‏ها تعیین نشده است، مشمول قاعده ضمان به اتلاف باقی می‏ماند. در نتیجه باید مجنی‏علیه در دو وضعیت سلامت و عیب قیمت‏گذاری شود و مابه‏التفاوت گرفته شود.
1ـ3ـ اجماع‏
برخی فقها در کنار ادله یاد شده، از اجماع به عنوان دلیل مشروعیت این قاعده نام برده‏اند؛ (اردبیلی، 1416: 355‌) و حتی برخی آن را مهم‌ترین دلیل این قاعده، دانسته‌اند؛ (عاملی، بی‌تا، 192).
2ـ تحلیل و بررسی‏
بحث از مستندات قاعده ارش به طور مبسوط در کتاب‌های فقهی مطرح نشده است. آن‏چه بیشتر محل بحث فقها و به خصوص معاصرین بوده است، روش محاسبه و تعیین ارش است. به همین جهت به‌نظر می‌رسد مشروعیت قاعده ارش از مسلّمات فقه شیعه و بلکه اهل سنّت می‌باشد.
تنها کسی که در این زمینه تردید و تامّل دارد، مرحوم آیت‏اللّه خوانساری است. گرچه در بررسی کلمات ایشان آن‏چه در بادی امر به نظر می‏رسد آن است که ایشان اصل قاعده ارش را قبول ندارد، امّا با دقت نظر روشن می‏شود که ایشان یکی از شیوه‏های تعیین ارش را که بسیاری از فقها حتی تا زمان معاصر آن را پذیرفته‏اند، قبول ندارد. بسیاری از فقها برای تعیین ارش، روش قیمت‏گذاری مجنی‏علیه را با فرض عبد بودن و در دو حالت سلامتی و معیوبی و تفاوت نسبت این دو قیمت، برگزیده‏اند. مرحوم آیت‏اللّه خوانساری با این شیوه مخالف است. در نتیجه باید سخن ایشان را در گفتار سوم بررسی نمود.
با وجود این، به نظر می‏رسد که باید ادله بالا را بررسی نمود تا مفاد آن روشن شود.
توضیح این‌که: فقها با بیان قاعده کل ما لا تقدیر فیه ففیه‌الارش این موضوع را مسلّم دانسته‌اند که دیه برخی جنایت‌ها در شرع تعیین نشده است. در حالی که از روایت صحیحه ابی ‌بصیر ـ که مشابه آن روایات متعدد دیگری نیز وجود دارد ـ استفاده می‌شود که دیه همه جنایت‌ها در شرع تعیین شده است؛ (نجفی، همان، 168، خوانساری، همان: 277) بله دیه برخی جنایات به دست ما نرسیده است ولی «نرسیدن دیه معین شرعی» امری متفاوت از «تعیین نشدن دیه در شرع» می‌باشد. به ویژه آن که به‌ گفته مرحوم آیت‌الله خوانساری، در موارد ارش احتمال عدم ارش داده می‌شود؛ به این معنا که اگر راوی خدمت معصوم مشرّف می‌شد و از دیه ذائقه و صوت و سایر مواردی که فقها برای آن ارش در نظر گرفته‌اند سؤال می‌کرد، احتمال بسیار قوی آن بود که معصوم دیه آن را بیان می‌کردند نه این‌که حکم آن را ارش قرار دهند.
نتیجه این‌که: دیه برخی جنایت‌ها که در شرع مشخص شده است به دست ما نرسیده است و چون حق مجنی‌علیه هدر نمی‌رود، باید آن را جبران کرد. میزان جبران را ارش می‌گویند اما معنای این حرف این نیست که ارش به‌دست آمده همان میزان معین شرعی باشد؛ بلکه ممکن است با آن مساوی، کمتر یا بیشتر باشد. بنابراین قاعده ارش همانند اصالةالاحتیاط و... از زمره ادله فقاهتی است و نه ادله اجتهادی. به عبارت دیگر دیه برخی جنایات به دست‌ ما نرسیده است و ما در مقام نظر نمی‌دانیم دیه آن‌ها چقدر است، اما چون در مقام عمل نمی‌توانیم متوقف باشیم، ناگزیریم که با ارش، آن‌ها را جبران کنیم. این نکته‌‌ای مهم است و در سرنوشت بحث بعدی ـ شیوه تعیین ارش ـ اثر‌گذار می‌باشد. با این دیدگاه یکایک ادله ارش را بررسی می‌کنیم. روایات قاعده لایبطل و نیز قاعده ضمان دلالت بر آن دارند که حق مجنی علیه از بین نمی‌رود اما بر این مطلب که دیه برخی جنایات در شرع تعیین نشده و یا تعیین شده اما به دست ما نرسیده، دلالتی ندارد. وضعیت صحیحه‌ ابی‌بصیر روشن است. اما صحیحه عبدالله ‌بن سنان مربوط به نسبت‌سنجی است و نه قاعده ارش؛ زیرا اولاً، بر بسیاری از موارد و مصادیق ارش، «جروحاً دون الاصطلام» صدق نمی‌کند، هم‌چون از بین رفتن صوت و نقصان صوت، از بین رفتن ذائقه و انزال و قدرت تولید مثل و لذت مقاربت، کندن دندان زاید، از بین بردن موها و روئیدن دوبارة آن‌ها و..
ثانیاً، این صحیحه از ابتدا از دیه قطع دست صحبت می‌کند و سپس از جراحاتی که غیر از قطع باشد. به طور طبیعی اولین نکته‌ای که در مورد جراحات به ذهن خطور می‌کند، جراحاتی است که بر دست وارد می‌شود. این جراحات ممکن است به صورت حارصه و دامیه و متلاحمه و سمحاق و... باشد که حکم شرعی آن‌ها سنجیدن نسبت حارصه سر به حارصه دست است.
بله چون ممکن است در صدق نام جنایت مورد نظر اختلاف باشد چرا که مجنی‌علیه مثلاً ادعا می‌کند عمق جنایت زیاد است و لذا اسم آن سمحاق است، امّا جانی ادّعا می‌کند جنایت او دامیه و یا حداکثر متلاحمه است، دو نفر عادل باید وضعیت جنایت را روشن سازند.
بنابراین صحیحه ‌ابن‌سنان به باب ارش ارتباط ندارد. وضعیت روایات ارش هم با آن‌چه که در ذیل معنای چهارم ارش (ارش در روایات) آورده شد، روشن است، نقد اجماع هم روشن می‌باشد زیرا اجماع مدرکی است و ارزش اثباتی ندارد.
ب. اهل سنّت‏
در فقه اهل سنّت بحث چندانی از مستند فقهی حکومت نشده است و شاید به خاطر بدیهی بودن آن است که ایشان خود را مستغنی از بحث درباره آن دیده‏اند. دلیل عمده‏ای که در لابلای کلمات ایشان دیده می‏شود این است که دیه برخی جنایات در شرع تعیین نشده است و نمی‏توان گفت جانی هیچ مسؤولیتی در قبال عمل خود‌ ندارد، به همین جهت، یعنی به خاطر هدر نرفتن حق مسلمان، ‏باید به ارش و حکومت قایل شد. به عبارت دیگر، عمده دلیل فقهای سنّی همان چیزی است که در فقه امامیه به عنوان «لایبطل حق امرء مسلم» از آن یاد می‌شود. برای نمونه، مرغینانی در الهدایة می‌گوید:
«در جنایت کم‌تر از موضحه حکومت لازم است، زیرا دیه معینی ندارد و هدر دادن آن ممکن نیست در نتیجه واجب است به حکم عادل مقدار آن را معیّن نمود»؛ (مرغینانی، 1419: 255).
کاشانی در بدایع‌الصنایع می‏گوید:
«والاصل ان ما لا قصاص فیه من‌الجنایات علی ما دون‏النفس و لیس له ارش مقدر ففیه‌الحکومة لانّ الاصل فی‌الجنایة الواردة علی محلّ معصوم اعتبارها بایجاب الجابر او الزاجر ما امکن»؛ (کاشانی، همان: 39).
هم‌چنین شیرازی در مهذّب می‌گوید: وقتی جنایت بر اصل جان و نفس آدمی ضمان‏آور است بر مقداری از آن نیز ضمان‏آور است؛ (شیرازی، همان: 947).
خلاصه این‌که: با مقایسه منابع قاعده مورد بحث در فقه شیعه و سنّی روشن می‏شود که مهم‌ترین دلیل این قاعده از نظر مسلمین عدم بطلان حق مسلمان و لزوم تدارک آن است.
گفتار سوم: شیوه محاسبه ارش و حکومت‏
در این گفتار، ابتدا شیوه محاسبه ارش را در فقه امامیه (الف) و سپس در فقه اهل سنّت (ب) بررسی می‏کنیم.
الف. امامیه‏
در این‌جا ابتدا به بیان شیوه‏های محاسبه و سپس ارزیابی آن‌ها می‏پردازیم.
1ـ شیوه‏های محاسبه ارش‏
در فقه امامیه چهار شیوه برای تعیین ارش بیان شده است:
1ـ1ـ عبد انگاری: بیش‌تر فقهای امامیه گفته‏اند برای تعیین ارش، بایستی مجنی‏علیه را در صورتی که حرّ باشد، عبد فرض نمود و صحیح و معیب او را قیمت‏گذاری کرده و هر نسبتی که میان تفاوت صحیح و معیب با صحیح به دست می‏آید، به همان نسبت از دیه نفس به عنوان ارش تعیین گردد؛ مثلا اگر مجنی‏علیه به فرض بنده ‏بودن در صورت سلامت معادل 800 دینار ارزش داشته باشد و با وجود عیب 600 دینار، مقدار ارش ربع دیه کامل یعنی 25 شتر می‌باشد.
1ـ2ـ نظر حاکم پس از جلب‏ نظر دو نفر عادل: مرحوم آیت‏اللّه خویی معتقد است تعیین ارش به وسیله حاکم پس از جلب‏نظر دو نفر عادل صورت می‏گیرد؛ (خویی، همان: 212 و 266).
1ـ3ـ صلح و تراضی: برخی فقها معتقدند تعیین ارش از طریق صلح و تراضی صورت می‏گیرد؛ (خوانساری، همان: 232).
1ـ4ـ نظر امام: گرچه شیخ طوسی در برخی موارد برای تعیین ارش، از شیوه اوّل نام برده است، (طوسی، 1410: 129) امّا در مورد کسی که موهای سرش به وسیلة آب داغ از بین رفته و دوباره روییده است، می‏گوید: «علیه ارشه حسب ما یراه ‏الامام»؛ (طوسی، همان: 127).
2ـ ارزیابی شیوه‏های تعیین ارش‏
2ـ1ـ روش اوّل: شیوه اوّل دارای ایراداتی است؛ (آصف المحسنی، 1382: 299 ـ 298) از جمله آن‌ها عدم کارایی آن در زمان فعلی به علت برچیده شدن نظام برده‏داری است. علاوه لازمه این روش، عدم وجود ارش در بسیاری از موارد است، زیرا قیمت عبد به وسیله بسیاری از جراحات یا جنایت‏ها تفاوت نمی‏کند و در نتیجه برای آن‌ها ارشی نخواهد بود در حالی که روایات حتی در فشار دادن بدن نیز ارش می‌باشد؛ (شیرازی، 1409: 215 ـ 214). امّا مهم‌ترین اشکال این شیوه این است که مستند شرعی نداشته و هیچ آیه‏ و روایت و اجماعی بر شرعی بودن آن دلالت ندارند. به قول مرحوم آیت‏اللّه خویی روایات و اجماع بر اصل مشروعیت ارش دلالت دارند و نه بر عبدفرض نمودن مجنی‌علیه؛ (خویی، همان: 267). شاید به همین جهت است که برخی فقها احتمال داده‏اند که این شیوه از فقه اهل سنّت به فقه شیعه سرایت کرده است؛ (موسوی اردبیلی، 1416: 318).
2ـ2ـ روش دوم: مرحوم آیت‏اللّه خویی که به شیوه دوم برای تعیین ارش معتقد است، برای مشروع بودن آن به صحیحه عبداللّه بن سنان که قبلاً به آن اشاره شد استناد می‏کند. طبق این صحیحه حاکم و قاضی در تعیین ارش از شهادت و نظر دو نفر عادل بهره می‏جوید؛
(خویی، همان: 267).
اما همان‌طور که قبلاً گفته شد، ظاهراً این روایت ربطی به قاعده ارش نداشته و مربوط به نسبت سنجی است.
ضمن این‌که بر اساس این روایت باید گفت شیوه دوم محاسبه ارش، تعیین ارش به‌وسیله دو نفر عادل است و دیگر نباید برای حاکم سهمی در تعیین ارش قایل شد.
2ـ3ـ روش سوّم: مرحوم آیت‏اللّه خوانساری از یک سو به نقد شیوه اوّل (عبدانگاری) و از سوی دیگر به تبیین شیوه سوم (صلح) می‏پردازد. شاید بتوان سخنان ایشان را چنین خلاصه کرد؛ (خوانساری، همان: 212، 216، 227، 232، 251، 269، 277).
الف. در مواردی که دیه معیّن نشده است، احتمال عدم ارش وجود دارد؛ زیرا اگر از امام سؤال می‏شد که دیه این مورد چیست، حضرت‏ مقدار دیه را بیان می‏کردند و پاسخ ایشان، ارش یعنی تفاوت میان سالم (کامل) و معیوب (ناقص) نبود. مثلا از جمله موارد ارش، که فقها بیان کرده‏اند، بریدن آلت مقطوع‌الحشفه است. حال اگر به فرض کسی از امام‏ دیه این مورد را می‏پرسید احتمال قوی می‏دهیم که حضرت‏ دیه آن را به طور صریح بیان می‏کردند و نمی‏گفتند تفاوت کامل و ناقص، دیه آن است.
ب. دلیلی بر صحت شیوه اوّل وجود ندارد و ادله مطرح شده مثل صحیحه ابوبصیر و عبداللّه بن ‏سنان و... بر شیوه خاصی دلالت ندارد.
ج. چون در این موارد دیه تعیین نشده است و قاعده ارش هم ثابت نیست، باید با صلح و تراضی دعوی را پایان داد. به عبارت دیگر، ادله صلح، لزوم آن را در مواردی که دیه معین نشده است، ایجاب می‏کند و در نتیجه باید با صلح، میان متخاصمین تراضی برقرار نمود. بدیهی است در شیوه اوّل رضایت طرفین نقشی ندارد، امّا طبق این شیوه باید با ایجاد صلح و تراضی بین آن‏ها، دعوی را خاتمه داد.
به نظر می‏رسد این شیوه نیز قابل تأمل باشد، زیرا امکان صلح در بسیاری موارد وجود ندارد گرچه ممکن است بگوییم متخاصمین به صلح اجبار می‏شوند و این شیوه، صلح قهری را هم تجویز می‏کند، اما صلح قهری در موارد استثنایی مطرح است و نه به عنوان یک شیوه عام و فراگیر؛ در حالی که موارد ارش متعدد و متنوّع است.
2ـ4ـ روش چهارم: شیخ طوسی در نهایه، مستند شیوه چهارم را بیان نکرده است. شاید نظر ایشان این باشد که چون حل و فصل دعوا بر عهده حاکم است، بنابراین اوست که باید میزان ارش را معین نماید. اما اشکالی که مطرح می‌شود این است که حاکم از چه طریق و با چه ابزاری این میزان را معین می‌نماید؛ عبدانگاری، رجوع به دو عادل، یا ...؟ در نتیجه هم‌چنان سؤال باقی است که شیوه تعیین ارش چگونه است.
پس از تبیین شیوه‌های چهارگانه و نقد آن‌ها، شاید بتوان با کمک گرفتن از آن‌چه در ذیل مستندات قاعده ارش بیان گردید، وضعیت بحث فعلی را روشن نمود. همان‌طور که ذکر شد قاعده ارش یک حکم ظاهری و از زمره ادله فقاهتی است؛ طبیعی است که وقتی اصل موضوع «تعیین نشدن دیه برخی جنایات در شرع» مشکوک است، «شیوه شرعی تعیین ارش» نیز مشکوک بوده و دلیلی خاص بر شیوه‌های مطرح شده وجود نداشته باشد. در این وضعیت می‌توان چنین گفت که دست فقیه در تعیین روش ارش باز است و اوست که می‌تواند شیوه صحیح را بنا بر مصالح مورد نظر، تعیین کند. اما شاید بهترین شیوه، رجوع به کارشناس باشد؛ زیرا بنای عقلا بر این است که در تشخیص موضوعات تخصصی به کارشناس مراجعه شود، شرع مقدس هم این بنا را رد نکرده است. بدیهی است بین رجوع به کارشناس و رجوع به دو مرد عادل، که در صحیحه ابن سنان بیان شده بود، رابطه تساوی برقرار نیست.
ب. اهل سنّت‏
در این‌جا نیز ابتدا به تبیین روش‌های تعیین ارش و سپس به ارزیابی آن‌ها توسط فقهای اهل سنّت پرداخته می‏شود.
1ـ شیوه‏های محاسبه ارش‏
در فقه اهل تسنن در مجموع سه روش برای تعیین ارش دیده می‏شود که شاید بتوان گفت بازگشت برخی از آن‏ها به یک امر است.
‌1ـ1ـ عبد انگاری: بیش‌تر فقهای سنّی برای تعیین حکومت از شیوه عبدانگاری مجنی‌علیه استفاده کرده‏اند.
از کلام فقهای حنفی چنین استفاده می‏شود که این روش را اولین بار طحاوی بیان کرده است. کاشانی در بدایع‏الصنایع می‏گوید:
«و امّا تفسیر حکومت در صورتی که جانی و مجنی‏علیه هر دو حرّ باشند، طحاوی رحمةاللّه گفته است که مجنی‏علیه با فرض این‏که عبد است و جنایتی بر او وارد نشده و عبد است و جنایت بر او وارد‌شده قیمت گذاری می‏شود و سپس نسبت میان دو قیمت سنجیده می‏شود و از دیه به همان نسبت گرفته می‏شود»؛ (کاشانی، همان: 213).
هم‌چنین شافعی در کتاب الام؛ (شافعی، 1419: 697) و ابن‏قدامه در سه کتاب المقنع، عمدةالفقه و الکافی فی فقه ابن‏حنبل به این شیوه اشاره کرده‌اند؛ (ابن‌قدامه، 1419: 1057 ـ 1030 و 1131).
1ـ2ـ مقایسه نمودن با نزدیک‏ترین جنایت دارای دیه معین: برخی فقهای حنفی روش دیگری را بیان کرده‏اند و آن این‏که: در مورد جنایتی که دیه معین ندارد، برای تعیین حکومت آن باید دید که جنایت مزبور به کدام جنایت که دیه معین دارد، نزدیک‏تر است و آن‌گاه مقدار حکومت را تعیین نمود. کاشانی می‏نویسد:
«سرخسی گفته است این جنایت به نزدیک‏ترین جنایاتی که دیه معین دارند سنجیده می‏شود در نتیجه دو نفر پزشک عادل بررسی می‏کنند و مقدار آن را به دست می‏آورند»؛ (کاشانی، همان: 213).
مرغینانی نیز در تبیین نظر کرخی در کتاب هدایه می‏گوید:
«آن‏چه دیه معین ندارد به آن‌چه دیه معین دارد برگردانده می‏شود»؛ (مرغینانی، 1419: 256).
1ـ3ـ اجتهاد و نظر حاکم: مالک عقیده دارد تعین ارش و حکومت به نظر حاکم بستگی دارد و او است که مقدار حکومت را تعیین می‏کند. البته او نمی‏گوید حاکم مقدار حکومت را با عبدانگاری یا قیاس به جنایات مقدّره و یا طریق دیگر تعیین می‌کند.‌ سحنون در المدونةالکبری از ابن‏قاسم موارد زیادی را نقل می‏کند که مالک گفته است «فیه‏الاجتهاد»؛ (مالک، 1419: 324، 326، 328، 329، 338). وی در یک مورد اجتهاد را تفسیر می‏کند که شاید معنای اجتهاد در سایر موارد هم چنین باشد. ابن‏القاسم پس از بیان نظر مالک در مورد این‏که دیه کامل ظرف سه‏ سال باید پرداخت شود و اگر مقدار دیه، ثلث و یا دو ثلث باشد به ترتیب در ظرف یک سال و دو سال پرداخت می‌شود، می‏گوید: «از مالک سؤال شد که اگر مقدار دیه، نصف دیه کامل باشد ظرف زمانی پرداخت آن چگونه است و مالک پاسخ داد: «اری ان یجتهد الامام فی‏ذلک». سحنون از ابن‏القاسم می‏پرسد: معنای اجتهاد امام چیست؟ و او چنین پاسخ داد:
«معنای اجتهاد این است که به نظر و صلاحدید حاکم واگذار می‏شود اگر صلاح دانست آن را در ظرف دو سال و یا اگر صلاح دانست در مدت یک سال و نیم قرار دهد، به همین نحو عمل می‏کند.»؛ (مالک، همان: 333).
حال گرچه تفسیر اجتهاد در این مورد درباره زمان پرداخت دیه است، امّا شاید حکم سایر موارد که واژه اجتهاد در آن‌ها آمده نیز همین باشد.
آن‏چه این احتمال را تقویت می‏کند این است که در موارد ارش و حکومت، گاه فقهای مالکی واژه «انما یجتهد له» را شبیه آن‏چه در بالا در مورد مدت پرداخت دیه گذشت، آورده‏اند؛ (همان: 328).
البته قرطبی از فقهای مالکی در کتاب الکافی فی فقه اهل‏المدینه به روش عبدانگاری معتقد است؛ (قرطبی، 1419: 496).
به‌هرحال همان‌طور که قبلاً بیان شد شاید بتوان روش سوم را به روش اول و دوم بازگرداند و چنین گفت که مراد مالک این است که تعیین حکومت به وسیله حاکم صورت می‏گیرد، حال شیوة این تعیین ممکن است عبدانگاری و ممکن است مقایسه جنایت مورد نظر با جنایت مقدّر باشد.
2‌ـ ارزیابی فقهای اهل سنّت از شیوه‏های تعیین ارش‏
در این قسمت به تبیین نظریات فقهای اهل سنّت دربارة شیوه‏های محاسبه ارش می‏پردازیم. تذکر این نکته لازم است که ارزیابی شیوه سوّم در کلام ایشان دیده نمی‏شود.
در زمینه شیوه اول یعنی عبد‌انگاری، دو نکته قابل تذکر است، یکی مشروعیت این شیوه و دیگر کارایی آن.‌ امّا درباره مشروعیت این روش بحث چندانی در میان فقهای سنّی دیده نمی‏شود و قایلین به آن، شرعی بودنش را مسلّم گرفته‏اند. بلی، برخی فقها مثل شیرازی می‏گویند چون تنها راه شناختن مقدار نقصی که در اثر جنایت حاصل شده است، قیمت‏گذاری شخص مجنی‏علیه است، از این رو چاره‏ای جز عبدانگاری نیست؛ (شیرازی، همان: 947).
صاحب بدایع‏الصنایع وجه این کار را آن می‏داند که قیمت در عبد، مثل دیه در حرّ است و از این جهت این شیوه می‏تواند کمک زیادی به تشخیص مقدار دیه بنماید؛ (کاشانی، همان: 231) و عمرانی علت را آن می‏داند که چون حرّ در جنایاتی که دیه معین دارد برای عبد اصل و ملاک است، عبد نیز برای حرّ در جنایاتی که دیه معین ندارد، اصل می‏باشد؛ (عمرانی، 1423: 490).
امّا درباره کارآیی آن باید گفت علاوه بر آن‏که این شیوه در زمان حاضر به علت عدم وجود نظام بردگی قابل اجرا نیست؛ (زحیلی، 1418: 5768)، گاه باعث می‏شود که مقدار حکومت به اندازه و یا بیش از دیات مقدّر باشد در حالی که شدت جنایت کم‌تر از جنایتی است که دیه آن مقدّر است؛ مثلا در مورد جراحت موضحه نصف عشر دیه کامل یعنی پنج شتر لازم است. حال اگر جراحتی کم‌تر از این وارد شود اگر به شیوه اوّل عمل کنیم ممکن است برای این جراحت، بیش از پنج شتر لازم باشد. بنابراین باید به شیوه دوم عمل کرد، به این معنا که چون این جراحت کم‌تر از موضحه است، حکومت و ارش آن، در حدود دیه موضحه باید سنجیده شود؛ (سرخسی، 1412: 87).
فقهای حنفی که هر دو روش طحاوی و سرخسی را ذکر کرده‏اند، به نقل این دو شیوه بسنده کرده‏ و نگفته‏اند آیا نقد سرخسی بر شیوه عبدانگاری وارد است یا خیر. علاوه بر این‌که روشن نیست کدام شیوه، شیوه پذیرفته شده است. بدرالدین عینی از فقهای حنفی پس از بیان روش سرخسی می‏نویسد:
«قال شیخ الاسلام هذا هوالاصح، و فی فتاوی قاضی خان: و علی قول‏الطحاوی الفتوی و به اخذ الحلوانی و به قالت الائمّة الثلاثة و اهل‏العلم و قال ابن‏المنذر: و هو قول کل من یحفظ عنه»؛
(بدرالدین العینی، 1420: 195).
برخی فقهای مذاهب دیگر که ظاهراً متوجه اشکال سرخسی بر شیوه طحاوی بوده‏اند، بدون این‏که تصریح به اصل اشکال کنند، به آن پاسخ داده‌اند؛ مثلاً شافعی معتقد است در چنین مواردی روشن می‏شود که کارشناسان به اشتباه قیمت‏گذاری کرده‏اند؛ (شافعی، همان: 697). و برخی دیگر که طرفدار شیوه اوّل‏اند می‏گویند در چنین مواردی حاکم با نظر خودش مقداری از حکومت تعیین شده را کاهش می‏دهد تا مشکل مرتفع گردد. مثلا نووی در منهاج‏الطالبین ‏می‏گوید:
«اگر حکومت در مورد عضوی باشد که دیه معین دارد، نباید به اندازه دیه معین باشد. اگر به اندازه دیه معین باشد، قاضی مقداری را با اجتهاد و نظر خود، کم می‏کند»؛ (نووی، 1419: 1006).
دکتر وهبه زحیلی بر هر دو روش ایراد گرفته است؛ (زحیلی، همان: 5767 ـ 5768). وی در نقد شیوه طحاوی می‏گوید: اجرای این شیوه در حال حاضر به علت نبود برده، ممکن نیست و در نقد شیوه سرخسی به تبع برخی فقهای اهل سنّت، می‏گوید: اجرای این شیوه فقط در جراحت‏های سر و صورت ممکن است. شاید منظور او این باشد که همیشه نمی‏توان برای تعیین ارش یک جنایت، جنایتی را پیدا نمود که نزدیک به جنایت موردنظر بوده و دیه معین داشته باشد. او روش سوّمی را پیشنهاد می‏کند و آن این که در زمان حاضر، شاید بهترین راه برای تعیین ارش آن باشد که به ملاحظه مخارجی که مجنی‏علیه برای درمان به‌آن‌ها نیاز دارد، ارش تعیین شود؛ (زحیلی، همان، 5768). او دلیل مشروعیت این روش را بیان نکرده است.
گفتار چهارم: حدّ و اندازه ارش‏
چون ارش و حکومت دیه جنایتی هستند که در شرع مقدار آن تعیین نشده است، این سؤال مطرح می شود که آیإ ممکن است مقدار ارش به اندازه دیه کامل و یا بیش از آن باشد. آیا حدّی برای ارش وجود دارد؟ این‌که در کلمات فقها آمده است که ارش کم‌تر از دیه است، مراد از این دیه چیست؛ دیه نفس یا دیه عضو و کدام عضو؟ سؤال دیگر این که: در شیوه عبدانگاری که نسبت میان تفاوت دو قیمت معیب و سالم از دیه گرفته می‏شود، مراد از این دیه چیست؟
این گفتار طی دو مبحث به این سؤالات پاسخ خواهیم داد.
الف. فقه امامیه‏
در فقه امامیه شاید شهید ثانی اولین کسی باشد که به صراحت این بحث را مطرح کرده است. ایشان پس از این‏که می‏گوید: با روش عبدانگاری نسبت تفاوت قیمت حرّی که عبد فرض شده را در دو حالت سالم و معیوب به دست آورده و به همین نسبت از دیه گرفته می‏شود، مراد از این دیه، را دیه نفس می‌داند. مثلاً اگر جنایتی که بر دست وارد شده دیه معین ندارد و با شیوه بالا روشن شد که نسبت تفاوت دو قیمت معیب و سالم، یک دهم است، یک دهم دیه نفس باید پرداخت شود و نه یک دهم دیه یک دست. وی در تعلیل این مطلب می‌گوید: این به آن جهت است که ما نفس را قیمت کردیم و گفتیم این حرّ اگر برده باشد، کلاّ چه ارزشی دارد و در حالتی که جنایت بر او وارد شده چه قیمتی دارد، پس باید از دیه نفس محاسبه کرد:
«والمراد بالدیة التی یرجع الیها فی النسبة دیةالنفس لانّا نقوم النفس اوّلا فنعتبر النقصان من دیتها و ذهب بعض الشافعیة الی انّ المعتبر دیة العضو الذی وردت الجنایة علیه، فلو نقص عشر القیمة بالجنایة علی الید فالواجب عشر دیة الید»؛ (عاملی، همان: 467).
ظاهراً دلیل شهید ثانی برای این‏که مراد از دیه در قاعده ارش و بر اساس شیوه عبدانگاری، دیه نفس است، صحیح نیست؛ زیرا درست است که عبد را قیمت می‏کنیم امّا دلیل آن این است که چاره دیگری نداریم. روشن است که عبد مثل برخی حیوانات و اشیاء نیست که جزء جزء آن دارای قیمت خاصی باشد؛ بنابراین ناچار هستیم که عبد را به طور کلی قیمت‏گذاری کنیم، امّا ظاهراً این دلیل ایجاب نمی‏کند که باید حتماً نسبت به دست آمده از دیه نفس پرداخت‏ شود.
شهید ثانی در ادامه درباره نهایت میزان ارش می‌گوید‏:
«جنایت یا بر عضوی وارد شده که دیه معیّن دارد و یا بر عضوی وارد شده که دیه معین ندارد. در صورت اوّل اگر مقدار ارش از دیه معین آن عضو کمتر باشد مشکلی ندارد ولی اگر مساوی باشد یا بیش‌تر از آن باشد، مقتضای اطلاق کلام محقق درباره عبدانگاری آن است که این ارش ثابت است (گرچه به اندازه دیه آن عضو و یا بیش‌تر از آن است)، البته اگر بگوییم باید مقداری از ارش مزبور کاسته شود تا دیه جنایت بر عضو در حالی که باقی است، با دیه عضو در حالی که به طور کلی از بین رفته است مساوی نباشد، حرف خوبی است. امّا اگر جنایت بر عضوی وارد شود که دیه معین ندارد، در این صورت باید کم‌تر از دیه نفس باشد، همان‌طور که گفتیم»؛ (عاملی، همان: 467).
درباره کلام شهید باید گفت:
اولاً، چون ایشان مراد از دیه را دیه نفس دانسته است، این مشکل پیش می‏آید که ممکن است گاه ارش جنایت وارد بر عضوی به اندازه دیه اصل آن عضو و یا بیش‌تر از آن باشد. امّا اگر مراد از دیه، دیه عضو باشد و نسبت به دست آمده از دیه عضو حساب شود، چنین اشکالی پیش نمی‏آید.
ثانیاً، می‏توان گفت علت این‏که نباید ارش جنایت وارد بر عضوی که دیه معین دارد به اندازه دیه آن و یا بیش‌تر از آن باشد، ارتکاز عقلی است. بدیهی است عقل نمی‏پذیرد که دیه بریدن یک دست پانصد دینار باشد، امّا ارش جنایت کم‌تر از بریدن به اندازه پانصد دینار و یا بیش‌تر باشد.
ثالثاً، این‏ گفته شهید که دیة جنایت بر عضوی که دیه معیّن ندارد، باید کم‌تر از دیه نفس باشد، ظاهراً بدون دلیل است و در همه جا صادق نیست.به خصوص این‏که دیه بسیاری از اعضا به اندازه دیه نفس است بنابراین منعی ندارد که ارش جنایت بر چنین عضوی به اندازه دیه نفس باشد. گرچه ارتکاز عقلی این است که وقتی جنایتی بر مادون نفس وارد شود، دیه آن باید کمتر از دیه نفس باشد، ولی به دلیل آن‏که شرع مقدس دیه برخی اعضا را مانند دیه نفس قرار داده است و نیز این‏که گاه جمع چند جنایت بر عضو، از دیه نفس بیش‌تر است، این ارتکاز مورد تردید است. بنابراین مقدار ارش می‌تواند به اندازة دیه کامل باشد.
ب. فقه اهل سنّت‏
بحث در فقه اهل سنّت را نیز در دو قسمت پی می‏گیریم؛ یکی این‏که بنابر شیوه قیمت‏گذاری مجنی‏علیه که باید نسبت تفاوت دو قیمت معیب و سالم را از دیه پرداخت نمود، مراد ازدیه چیست و دیگر این‏که میزان نهایی ارش چه مقدار می‏تواند باشد.
با این‌که بسیاری از فقها به طور صریح مراد خود از دیه را بیان نکرده‌اند امّا روشن است که مراد آن‌ها دیه نفس است؛ زیرا واژه دیه هر جا به طور مطلق به کار رود مراد دیه نفس است مگر این‏که قرینه‏ای در میان باشد. برخی از فقهای اهل سنّت نیز به این معنا تصریح کرده‏اند؛ (نووی، همان: 1006).
با وجود این، برخی از فقهای شافعی می‏گویند مراد از دیه، دیه عضوی است که بر آن جنایت موجب حکومت وارد شده است. البته محل اختلاف، عضوی است که دیه معیّن دارد. اگر بر چنین عضوی جنایتی رخ دهد که موجب حکومت است، برخی دیه عضو را ملاک می‏دانند و برخی دیه نفس را؛ امّا در مورد عضوی که دیه معیّن ندارد، ملاک دیه نفس است. حال کدامیک از این دو دیدگاه صحیح است؟
شیرازی در مهذب می‏گوید:
«اصحاب ما می‏گویند باید نقص جنایت را از دیه عضو مجنی‏علیه محاسبه کرد و نه از دیه نفس، زیرا اگر ملاک دیه نفس باشد ممکن است حکومت برای جنایت بر عضو، از دیه آن عضو فراتر رود»؛ (شیرازی، همان: 947).
امّا شیرازی این مطلب را قبول نمی‏کند و معتقد است: از آن‌جا که بر اساس شیوه عبدانگاری، شخص مجنی‏علیه قیمت‏گذاری شده است پس باید مقدار نقص را از دیه نفس حساب کرد. هم‌چنین اگر ملاک، دیه عضو باشد، این کار موجب می‏شود که فاصله میان دیه دو جنایت که نزدیک به‏هم هستند زیاد باشد، مثلا جنایت سمحاق کم‌تر از جنایت موضحه و قریب به آن است. سمحاق موجب حکومت است، حال اگر نقص قیمتی که در اثر این جنایت پیش آمده، یک دهم باشد و بگوییم یک دهم موضحه باید پرداخت شود، فاصله دیه سمحاق با دیه موضحه بسیار می‏شود و این صحیح نیست؛ از این رو دیه نفس باید مبنا قرار گیرد؛ (شیرازی. همان: 947 و عمرانی، همان: 490).
او به طور ضمنی در پاسخ این اشکال که اگر ملاک، دیه نفس باشد، ممکن است مقدار ارش بیش از دیه عضوی باشد که بر آن جنایتِ موجب حکومت وارد شده است، می‏گوید: در این صورت حاکم به صلاحدید خود مقداری از مبلغ حکومت را کاهش می‏دهد تا مشکل مرتفع شود:
«اگر جنایت بر انگشت وارد شود و حکومت آن به دیه انگشت بالغ شود... یا جنایتی بر سر وارد شود و ارش آن به دیه موضحه برسد حاکم از دیه انگشت و از دیه موضحه، آن گونه که اجتهاد و نظرش اقتضا می‏کند، قدری می‏کاهد.؛ زیرا جایز نیست دیه جنایتی که کم‌تر از [بریدن‏] انگشت یا موضحه است، به اندازه دیه آن‏ها برسد»، (شیرازی، همان: 947؛ نیز عمرانی، همان: 491).
سؤال دیگری که در این‌جا مطرح می‏شود این‏ است که حد حکومت، چیست و آیا نهایتی دارد یا نه. برخی فقها مثل نووی در منهاج‏الطالبین گفته‏اند اگر حکومت در مورد جنایت بر عضوی باشد که دیه معین دارد، میزان حکومت باید کم‌تر از دیه آن عضو باشد و اگر به اندازه آن یا بیش‌تر از آن شد، حاکم باید مقدار آن را کاهش دهد. امّا اگر حکومت در مورد عضوی باشد که دیه معین ندارد، در این صورت باید میزان آن کم‌تر از دیه نفس باشد؛ (نووی، همان: 1006).
بسیاری از فقها به این معنا تصریح کرده‏اند؛ مثلاُ شافعی در مورد جنایت بر دست که باعث حکومت شود می‏گوید: نباید مقدار حکومت به اندازه دیه دست شود؛ (شافعی، همان: 507). هم‌چنین ابن‏قدامه در عمدةالفقه و المقنع می‏گوید: اگر جنایت بر عضوی باشد که دیه مقدّر دارد نباید حکومت آن به اندازه دیه مقدر آن عضو و یا بیش‌تر از آن باشد؛ (ابن‌قدامه، همان: 1030 و 1057).
البته این عدّه مستند کلام خود را بیان نکرده‏اند ولی همان‌طور که قبلاً بیان شد، مستند کلام آن‌ها ارتکاز عقلی است؛ وقتی دیه بریدن یک دست پانصد دینار است، معنا ندارد دیه جنایت کم‌تر از آن، پانصد دینار و یا بیش‌تر از آن باشد. امّا ـ همان‌طور که در بحث از فقه امامیه گذشت ـ این ارتکاز در مورد جنایت بر عضوی که دیه معین ندارد قابل تردید است و می‌توان گفت اشکالی ندارد که حکومت در این صورت به اندازه دیه نفس باشد، همان‌طور که دیه برخی اعضا به اندازه دیه نفس است.
گفتار پنجم: قاعده ارش و قانون مجازات اسلامی‏
قانون‌گذار در ماده 367 و 477 قانون مجازات اسلامی به این قاعده تصریح می‏کند. مطابق ماده 367: «هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد». ماده 477 هم مقرر می‌دارد: «هر جنایتی که موجب زوال یا نقص بعضی از منافع گردد مانند خواب، لمس یا موجب پدید آمدن بعضی از بیماریها شود و دیه آن معین نشده باشد ارش تعیین می‏شود».
هم‌چنین قانون‌گذار دیه مواردی مثل از بین بردن حس چشایی (ماده 466)، نقصان صوت (ماده 472)، پاره کردن پرده گوش دیگری (ماده 455)، نقصان عقل (ماده 444)، از بین بردن موهای پلک چشم (ماده 372) و... را ارش دانسته است، ضمن‌ این‌که برای نسبت‏سنجی واژه ارش را به کار نبرده است و آن را امری متفاوت از ارش و حکومت دانسته است؛ به عنوان مثال مطابق ماده 387: «از بین بردن نرمه گوش ثلث دیه آن گوش را دارد و از بین بردن قسمتی از آن موجب دیه به همان نسبت خواهد بود.» و نیز مطابق ماده 397 «از بین بردن مقداری از زبان لال موجب دیه همان مقدار با رعایت نسبت به تمام زبان خواهد بود».
قانون‌گذار ارش را برای جنایتی می‌داند که موجب نقص شده است، چنانچه در ماده 404 مقرر می‌دارد:
«دندان‌های اضافی به هر نام که باشد و به هر طرز که روئیده شود دیه‌ای ندارد و اگر در کندن آن‌ها نقصی حاصل نشود ارش نخواهد داشت ولی به‌نظر قاضی تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌شود».ماده 423 نیز چنین مقرر می‌دارد: «کسی که از مچ یا آرنج یا شانه‌اش دو دست نداشته باشد دیه دست اصلی پانصد دینار است و نسبت به دست زائد قاضی به هر نحو که مصلحت بداند نزاع را خاتمه می‌دهد».
امّا نکته‏ای که در مورد قاعده ارش و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی جلب توجه می‏کند، نحوه محاسبه ارش است؛ در بادی امر به نظر می‏رسد قانون‌گذار درباره نحوه محاسبه ارش سیاست یکسانی را در پیش نگرفته است.
توضیح این‏که ماده 495 تعیین ارش را با نظر کارشناس می‏داند: «در کلیه مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده با در نظر گرفتن دیه کامله انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارده طبق نظر کارشناس تعیین می‏شود».
امّا در چند مورد، تعیین ارش را به نظر حاکم دانسته است:
ماده 417: «جنایتی که موجب نقص فک شود یا باعث دشواری و نقص جویدن گردد تعیین جریمه مالی آن با نظر حاکم است». ماده 392: «جنایتی که لب‏ها را جمع کند و در اثر آن دندان‏ها را نپوشاند موجب مقداری است که حاکم آن را تعیین‏می‏نماید». ماده 420: نیز اشعار می‌دارد: «جریمه مالی بریدن کف دست که خلقتاً بدون انگشت بوده و یا در اثر سانحه‏ای بدون انگشت شده است با نظر حاکم تعیین می‏شود».
در این سه ماده علاوه بر آن که قانون‌گذار از اصطلاح رایج ارش و حکومت، عدول کرده و واژه جریمه مالی را به کار برده ـ که جای تامّل دارد ـ تعییصن ارش را به نظر حاکم دانسته است و نه کارشناس. البته می‏توان گفت حاکم برای تعیین ارش، نظر کارشناس را جلب می‏کند. امّا به‌هرحال نمی‏توان منکر تفاوت این سه ماده با ماده 495 شد؛ زیرا ماده 495، تعیین دیه را به عهده کارشناس می‏داند و برای حاکم نقشی در این مورد قایل نیست؛ گویا حاکم باید از نظر کارشناس متابعت کند. امّا در این سه ماده تعیین ‌ارش را نطر حاکم دانسته است؛ یعنی حاکم می‏تواند از کارشناس بخواهد نظر بدهد، امّا تصمیم‏گیری نهایی بر عهده حاکم است و به عبارت دیگر، نظر کارشناس برای حاکم حجیت نداشته و الزام‏آور نیست.
جالب این که ماده 473 برای تعیین ارش، راه سومی را مطرح کرده و آن «مصالحه» است؛ «ارش جنایتی که باعث از بین رفتن صوت نسبت به بعضی از حروف شود باید با مصالحه معلوم گردد».
بنابراین بهتر است قانون‌گذار در زمینه روش محاسبه ارش، سیاست واحدی را در پیش‏ بگیرد.
لازم به ذکر است طبق رویه قضایی ایران، برای تعیین ارش ارجاع به کارشناس الزامی است و در صورتی که قاضی چنین عمل نکند، متخلف محسوب شده و در دادگاه عالی انتظامی قضات تعقیب و محاکمه ‏می‏شود: (کریم‌زاده، 1381: 181 ـ 185).
برای نمونه، رأی شماره 166 ـ 168 ـ 18/4/80 شعبه 3 این دادگاه چنین است:
«1. تخلّف رئیس دادگاه بدوی از حیث صدور حکم محکومیت به پرداخت ارش و خسارت در ارتباط با خون‌ریزی معده و خراش ناحیه گردن شاکی خصوصی بدون جلب نظر کارشناس علی‌رغم صراحت ماده 495 ق. م. ا. نسبت به این امر... محرز است. مدافعات وی دایر بر این‏که برای تعیین میزان ارش الزامی به ارجاع مورد به کارشناس بر پایه مقررات و فتاوای فقهای عظام نداشته مؤثر تشخیص داده نشد. لذا قاضی موصوف را به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظام‌نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات به کسر خمس حقوق ماهانه به مدت سه ماه محکوم می‏نماید.
2. تخلف قضات دادگاه تجدیدنظر استان از جهت تأیید دادنامه بدوی در مورد تعیین میزان ارش بدون جلب‏نظر کارشناس ثابت است. بنابراین رئیس و مستشار دادگاه تجدید نظر مزبور را به استناد صدر ماده 20 نظام‌نامه مرقوم به کسر عشر حقوق ماهانه به مدت دو ماه محکوم می‏نماید»؛ (کریم زاده، همان: 184).
مقایسه فقه شیعه و سنّی و خلاصه مطالب‏
می‏توان مطالب مذکور در این فصل را در چند بند زیر خلاصه کرد:
1ـ قاعده ارش از مسلّمات فقه اسلامی است و گرچه درباره موارد و مصادیق آن اختلاف عقیده وجود دارد امّا در اصل مشروعیت آن ‏هیچ شبهه‏ای نیست؛
2ـ در فقه امامیه، از این قاعده بیش‌تر به قاعده ارش و گاه به قاعده حکومت و به صورت نادر به اجتهاد تعبیر می‏شود امّا در فقه اهل سنّت از این قاعده به قاعده حکومت تعبیر شده و گاه واژه اجتهاد نیز به کار برده ‌شده است؛
3ـ عمده مستند شیعه و سنی برای مشروعیت قاعده ارش، این است که نباید خون و حق مسلمان و هر انسان معصوم‌الدم دیگر به هدر برود؛ از این رو گرچه دیه برخی جنایات در شرع معین نشده است، امّا باید با ارش و حکومت مقدار آن را تعیین تا دچار محذور فوق نشویم؛
4‌ـ شیوه محاسبه ارش در فقه امامیه به چهار شکل عبدانگاری، جلب نظر دو نفر عادل، مصالحه و حکم حاکم و صلاحدید او می‏باشد. البته می‏توان گفت شیوه چهارم در عرض شیوه اول و دوم و سوم است؛ یعنی این حاکم است که با قیمت‏گذاری و یا با شهادت و نظر دو نفر عادل به حکومت حکم می‏کند یا طریق مناسب را مصالحه می‌داند. امّا در فقه اهل سنّت شیوه محاسبه ارش عبدانگاری، قیاس به نزدیک‌ترین جنایت مشابه و اجتهاد و صلاحدید حاکم بیان شده است.
لازم به ذکر است شیوه اول طرفداران زیادی هم در فقه امامیه و هم در فقه اهل سنّت دارد؛
5ـ در مورد نهایت میزان ارش و حکومت، فقهای شیعه و اهل سنّت اتفاق نظر دارند که اگر ارش مربوط به جنایت بر عضوی باشد که دیه معین دارد، نباید به اندازه دیه آن عضو و یا بیش‌تر از آن باشد و اگر در مورد عضوی باشد که دیه معین ندارد، باید کم‌تر از دیه نفس باشد؛
 




منابع
1ـ    آصف‌المحسنی، محمد، الضمانات‌الفقهیه و اسبابها، قم، پیام مهر، چ اوّل، 1382.
2ـ    ابن‌قدامه، عبدالله بن احمد، الکافی فی فقه ابن‌حنبل، المصادرالفقهیه، ج 40.
3ـ    ـــــــ ، المقنع، المصادرالفقهیه، ج 40.
4ـ    ـــــــ ، عمدةالفقه: المصادرالفقهیه، 40.
5ـ    ابن‌منظور، محمد بن ‌مکرم، لسان‌العرب، بیروت، دار احیاءالتراث العربی، چ اول، 1408، ج 11.
6ـ    اردبیلی، ملاّ احمد، مجمع‌الفایدة والبرهان، قم، مؤسسةالنشر الاسلامی، چ اول، 1416؛ ج 14.
7ـ    ایروانی، ‌باقر، دروس تمهیدیة فی‌الفقه الاستدلالی، قم، چ سوم، 1412، ج 3.
8ـ    بدرالدین العینی، محمد بن احمد، البنایه، بیروت، درالکتب‌العلمیة، چ اول، 1420، ج 13.
9ـ    جوهری، اسماعیل‌ بن حمّاد، الصحاح، بیروت، دارالعلم للملایین، چ چهارم، 1407، ج 2.
10ـ    حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسایل‌الشیعة، قم، مؤسسه آل‌البیت، چ سوم، 1416، ج 29.
11ـ    حلّی، حسن بن یوسف، القواعد، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.
12ـ    حلی، نجم‌الدین جعفر بن الحسن، المختصرالنافع، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.
13ـ    ـــــــ ، شرایع‌الاسلام، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.
14ـ    خوانساری، سیداحمد، جامع‌المدارک، تهران، مکتبةالصدوق، چ اول، 1394، ج 6.
15ـ    خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملةالمنهاج، قم، چ دوم، 1369، ج 2.
16ـ    زحیلی، وهبة، الفقه‌الاسلامی و ادلّته، بیروت، درالفکر، چ چهارم، 1418، ج 7.
17ـ    ستوده، جهرمی، سروش و شهری، غلامرضا: نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری، روزنامه رسمی کشور، 1373، ج 1.
18ـ    سرخسی، ابوبکر محمد بن احمد، المبسوط، بیروت، درالکتب العلمیة، چ اول، 1412، ج 26.
19ـ    شافعی، محمد بن ادریس، الام، المصادرالفقهیه، ج40.
20ـ    شیرازی، ابراهیم بن محمد، المهذب، المصادرالفقهیه، ج40.
21ـ    شیرازی، سیدمحمد، الفقه، کتاب الدیات، بیروت‌، دارالعلوم، چ دوم، 1409، ج 90.
22ـ    طباطبایی، سید‌علی، ریاض‌المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1422، ج 14.
23ـ    طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، قم، مکتبة مرتضویة، 1351، ج 7.
24ـ    ـــــــ ، النهایه، سلسلة الینابیع الفقیهة، ج 24.
25ـ    ـــــــ ، تهذیب‌الاحکام، بیروت، دارالاضواء، چ سوم، 1406، ج 10.
26ـ    ـــــــ ، کتاب الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ دوم، 1420، ج 5.
27ـ    عاملی، زین‌الدین بن علی، مسالک‌الافهام، قم. مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، 1419، ج 15.
28ـ    عاملی، محمدجواد، مفتاح‌الکرامة، بیروت، دارالتراث، بی‌تا. ج 21.
29ـ    عمرانی، یحیی بن ابی‌الخیر، البیان فی فقه‌الامام الشافعی، بیروت، درالکتب العلمیه، چ اول، 1423، ج 11.
30ـ    فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل‌الشریعه، کتاب الدیات، قم، مرکز فقه الائمّةالاطهار  ،
چ اول، 1418.
31ـ    فراهیدی، فخرالدین، مجمع‌البحرین، بیروت، مکتبه الهلال، چ اوّل، 1985، ج 6.
32ـ    قرطبی، یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل‌المدینه، المصادرالفقهیه، 39.
33ـ    کاشانی، علاء‌الدین بن مسعود، بدایع‌الصنایع، المصادرالفقهیه، ج 39.
34ـ    کریم‌زاده، احمد، آراء دادگاه‌های عالی انتظامی قضات در امور کیفری، تهران، میزان، چ اول، 1381، ج 1.
35ـ    گرجی، ابوالقاسم، دیات، تهران. دانشگاه تهران، چ اول، 1380.
36ـ    مالک، المدوّنةالکبری، المصادر الفقهیه، ج 39.
37ـ    المجلس‌الاعلی، موسوعةالفقه الاسلامی، قاهره، 1390، ج 5.
38ـ    مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین، قم، موسسةالنشر الاسلامی، چ اول، 1410، ج 2.
39ـ    مرغینانی، ابوالحسن علی ‌بن ابی‌بکر، الهدایة، المصادرالفقهیة، چ اول، 1416، ج 39.
40ـ    مروارید، علی‌اصغر، سلسلة‌الینابیع الفقیهه، بیروت، موسسة فقه‌الشیعة، چ اول، ‌1310، ج 24 و 25.
41ـ    ـــــــ ، المصادرالفقهیة، بیروت، دارالتراث، چ اول، 1419، ج 39 و 40.
42ـ    موسوی اردبیلی، عبدالکریم، فقه‌الدیات، قم، چ اول، 1416.
43ـ    موسوی خمینی، روح‌الله، تحریرالوسیله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ دوّم، بی‌تا، ج 2.
44ـ    نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، تهران، المکتبه الاسلامیه، چ ششم، 1404، ج 43.
45ـ    نووی، یحیی بن شرف، منهاج‌الطالبین، المصادرالفقهیه، ج 40