قضاوت زنان در نگاه مخالفان و موافقان (قسمت دوم)

قضاوت زنان

«در نگاه موافقان و مخالفان»[1]

قسمت دوم

عذرا خلیلی

فقهای مشهور اسلام ذکورت را در قاضی شرط دانسته، قضاوت زنان را مطلقاً جایز نمی‌دانند و در تأیید نظریه خویش به آیات قرآن کریم، روایات، اصل، اجماع و بعضی ادله دیگر استناد نموده‌اند. لیکن در این مسأله اقوال مخالف از فقهای شیعه و اهل سنت نیز وجود دارد که بر ادله مخالفان قضاوت زنان خدشه وارد نموده، قضاوت زنان را مطلقاً و یا تحت شرایط خاص جایز و نافذ می‌دانند. با وجود این در قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب سال 1361 تصدی منصب قضاوت به مردان اختصاص یافته، بر اساس نظریه مشهور فقهای امامیه آمده است قضات از بین «مردان» واجد شرایط زیر انتخاب می‌شوند‌.... این در حالی است که در نظام قضایی جاری ماهیت قضاوت دگرگون شده و از شرط اجتهاد قاضی نیز که مشهور فقها بر آن اتفاق نموده‌اند، عدول شده است. با توجه به ضرورتها، ویژگی‌ها و مقتضیات زمان، مصلحت ایجاب می‌کند که فقها و حقوق‌دانان در قوانین مربوط به زنان به ویژه ممنوعیت زنان از قضاوت، بازنگری مجدد نمایند.

در بخش اول این نوشتار سیستم قضایی اسلام شرایط قاضی و بررسی تاریخ ادوار فقه بر محور موضوع جنسیت در قضاوت مورد بحث و بررسی قرار گرفت در این بخش ادله مخالفان قضاوت زنان مورد تحلیل و نقد قرار می‌گیرد و در پایان نتیجه تحقیقی لازم در این زمینه ارائه می‌گردد.

ادله مخالفان قضاوت زنان و نقد و تحلیل آن

فقهایی که قائل به عدم جواز قضاوت زنان می‌باشند، برای اثبات نظریه خویش به آیات، روایات، اجماع، اصل و برخی ادله دیگر استناد کرده‌اند که در این بخش ادله مورد استناد فقهای امامیه و اهل سنت را مشروحاً مطرح کرده، مورد نقد و ارزیابی قرار خواهیم داد.

الف ـ آیات

الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم؛ «مردان بر زنان قیمومیت و سرپرستی دارند، به خاطر اینکه خدا بعضی را بر بعضی برتری داده و به خاطر اینکه مردان از مال خود نفقه و مهریه زنان را می‌دهند» (نساء، 34).

«ماوردی» از فقهای شافعی اولین فقیهی است که به این آیه استناد نموده است همچنین علامه حلی و گلپایگانی نیز به این آیه استناد نموده‌اند (ماوردی، 1380، ص65 ؛ حلی، 1407ه‍، ص562؛ گلپایگانی، 1405ه‍، ج 1، ص44).

وجه استدلال ـ طبق این آیه شریفه سرپرستی زنان به مردان واگذار شده است و مردان به لحاظ برتری‌هایی که در علم، عقل و تدبیر امور دارند و لازمه قیمومیت و سلطه ایشان می‌باشد، بر زنان ولایت و سلطه دارند و از آن جا که قضاوت نوعی از ولایت و سلطه می‌باشد؛ اگر مقام قضاوت به زنان سپرده شود، زنان بر مردان ولایت و قیمومت سرپرستی خواهند داشت که این امر مخالف ظاهر آیه می‌باشد.

ابن کثیر در تفسیر این آیه شریفه بیان می‌دارد به دلیل همین برتری است که پیامبری و نبوت فقط به مردان تعلق گرفته است (القرشی الدمشقی،1403ه‍، ج1، ص 491).

از فقهای معاصر علامه طباطبایی می‌نویسد «قیّم» یعنی کسی که مسؤول قیام به امر شخص دیگر است، مردان به امور زنان قیام می‌نمایند و زیادتی‌هایی که خدای تعالی به مردان داده، به حسب طاقتی است که بر اعمال دشوار دارند و در امور عقلی و جنگ، قوت و طاقت بیشتر دارند، مثلاً حکومت و قضاوت که حیات جامعه بستگی به آن دارد، قوام آنها بدست مردان است و علت آن هم، یکی آن است که خداوند بنابر مصالحی بعضی را بر بعضی دیگر برتری داده است و دیگر آنکه مردان از مال خود زنان را نفقه و مهریه می‌دهند (طباطبایی، بی‌تا، ج1، ص359).

وی معتقد است حکم قیمومت عمومیت دارد؛ زیرا علت حکم که فضل و برتری مردان بر زنان است، عمومیت دارد و شامل تمام مردان می‌باشد.

پس معلول آن یعنی خود حکم نیز عمومیت داشته و ولایت و قیومیت مردان بر زنان در تمام عرصه‌ها از جمله حکومت، قضاوت و جنگ ثابت است و این قیومت منحصر در خانواده نمی‌باشد.

آیة الله گلپایگانی نیز به همین آیه استدلال نموده و قضاوت زنان را جایز ندانسته است. او بیان می‌کند که ظاهر آیه قیمومیت مردان بر زنان است و اگر زن قاضی شود عکس مفاد آیه پیش می‌آید (موسوی گلپایگانی، 1405ه‍، ج1، ص44).

?استدلال فقها بر عدم جواز قضاوت زنان با استناد به آیه فوق بر سه مبنا استوار است:

1ـ واژه قوام در این آیه به معنی تصرف و سلطه و ولایت است.

2ـ لازمه قضاوت زنان قیومیت آنان? بر مردان است.

3ـ دامنه شمول آیه گسترده بوده و تمام مردان و زنان را حتی اگر رابطه زوجیتی بین آنها برقرار نباشد، در بر می‌گیرد.

نقد؛ اولاـً قوام به معنای ولایت و حکومت و سلطه نمی‌باشد و بعضی از دانشمندان علم لغت، ماده قوام را به معنی متکفل امر کسی شدن، بر طرف کردن حاجت و به معنی کسی که محافظت و اصلاح می‌کند نیز آورده‌اند، هم چنان که در«لسان العرب»، «تاج العروس» و«اقرب الموارد» در معانی دیگر به کار رفته است (مکرم، 1408ه‍، ج 11، ص 335؛ الحسینی الزبیدی، 1409ه‍، ج 9، ص37؛ شرتونی اللبنانی، 1889م، ج3، ص354). پس واژه قوام معانی بسیاری را در بر می‌گیرد و تنها به معنای سلطه و قیمومت نمی‌باشد؛ ثانیاًـ با تأمل در آیه در می‌یابیم که دو علت برای حکم ذکر شده است؛ اول فضل و برتری و دوم نفقه و در واقع حکم معلول دو علت است و هر کدام از دو علت به تنهایی موجب حکم نمی‌شود و می‌توان گفت قوام به معنی سرپرست یعنی کسی که مدیریت خانه به عهده اوست و مایحتاج ضروری خانواده را بر آورده می‌کند، به کار رفته است نه سلطه، در واقع قانون‌گذار مرد را مکلف به برآورده کردن حاجت زن نموده و قانون را طوری وضع و جعل نموده است که تحمل کارهای سخت زندگی بر دوش زن نباشد و مرد به عنوان تکیه‌گاه و پناهگاه احتیاجات زن را بر طرف نماید همان طور که قاضی ابن البراج می‌نویسد، «مردان قائم به حقوق زنانی هستند که همسرشان هستند»[2] (طرابلسی، 1406ه‍، ج 2، ?ص225) .

در واقع خداوند متعال به دلایلی مرد را در این آیه به عنوان سرپرست و مدیر خانواده معرفی می‌کند. زیرا مرد از قوام و نیروی بیشتری برخوردار است و دامنه تفکر او وسیع‌تر است، هم‌ چنان که حضرت علی((ع)) بر هر جمعی سرپرست و مدیر معرفی می‌کردند و مدیریت را لازمه هر گروه اجتماعی می‌دانستند.

همچنین با تأمل در صدر و ذیل و شأن نزول آیه در می‌یابیم که این آیه مربوط به مسائل بین زن و شوهر و در واقع امور خانوادگی نازل شده است، هم چنان? مرحوم طبرسی می‌نویسد بین وجوب پرداخت مهریه و نفقه زن توسط مرد و تولیت مرد بر زن ملازمه وجود دارد و در شأن نزول آیه شریفه بیان می‌کند که آیه اختصاص به زن و شوهر و خانواده دارد و به نقل از مقاتل می‌نویسد «نزلت الآیه فی سعد بن الربیع بن عمرو و کان من النقباء و فی امراته حبیبه بنت زید بن ابی زهر و ذلک انها نشزت علیه...»، آیه در خصوص نشوز حبیبه همسر ابن ربیع نازل شد و پس از نزول آیه حضرت محمد((ص)فرمودند «اردنا امراً و اراد الله امراً والذی اراد الله خیراً و رفع ?القصاص» (طبرسی، 1415ه‍،? ج 2، ص 43).

در نتیجه حتی اگر ماده قوم در این آیه به معنی ولایت و سلطنت به کار رفته باشد، فقط مربوط به زن و شوهر و کانون خانواده می‌باشد و هیچ دلالتی بر عدم

جواز قضاوت زنان ندارد .

و قرن فی بیوتکن ...؛ «ای زنان پیامبر((ص)) از خانه‌هایتان بیرون نیایید...» ?(احزاب،33).

وجه استدلال ـ قضاوت زن مستلزم خروج وی از خانه، اختلاط با مردان و بلند کردن صوت و مجادله با مردان و مغایر با نص آیه و شرع مقدس اسلام می‌باشد.

آیه الله گلپایگانی از فقهای معاصر، ضمن بیان مطلب فوق اشاره به ماجرای خروج عایشه به سوی مصر برای جنگ دارد که اصحاب با تلاوت آیه شریفه به او گوشزد کردند که باید در خانه بماند (موسوی گلپایگانی، 1405ه‍، ج1، ص44).

نقد ـ با بررسی صدر آیه شریفه مشخص می‌شود که این آیه فقط در خصوص زنان پیامبر(ص) نازل شده و مخاطب آیه فقط زنان پیامبراکرم(ص) به لحاظ نسبتشان با پیامبراکرم(ص) می‌باشد، هم چنان که در قسمت دیگر آیه می‌فرماید «ای زنان پیامبر، شما هم چون زنان معمولی نیستید».

از سوی دیگر استدلال فوق‌الذکر اخص از مدعا می‌باشد؛ زیرا ادعای فقهای مزبور این است که زنان مطلقاً نمی‌توانند عهده‌دار منصب قضا شوند. لیکن با توجه به استدلال یاد شده اگر زنان در بین زنان دیگر به قضاوت بنشینند هیچ محذوری نخواهند داشت؛ زیرا لازمه این فعل اختلاط با مردان نمی‌باشد. در واقع تالی فاسد مذکور پیش نخواهد آمد و حتی اگر استدلال را بپذیریم، لازمه‌اش ماندن زنان پیامبر((ص)) در خانه است و دلالت داشتن آیه بر اینکه تصدی هر امر اجتماعی از جمله قضاوت برای زنان حرام می‌باشد، بسیار بعید به نظر می‌رسد؛ زیرا دیده شده است که در زمان نبی اکرم((ص) ?زنان متصدی امور اجتماعی مثل حضور در میدان‌های جنگ و اشتغال به تجارت و دیگر امور بوده‌اند و این مطلب که زنان پیامبر)( حق بیرون آمدن از خانه را ندارند، هیچ ربطی به زنان دیگر و قضاوت آنان ندارد؛ زیرا خروج زن از منزل برای امر مشروع در شرع بلامانع می‌باشد و حتی خروج وی برای واجباتی چون حج نیاز به اذن شوهر ندارد. نعمانی روایتی را از حضرت امام صادق((ع) ) نقل می‌کند به زمان ظهور امام عصر(عج) که ایشان می‌فرمایند «تؤتون الحکمه فی زمانه حتی ان المراه لتقضی فی بیتها بکتاب الله و سنه رسول الله...» (مجلسی، 1403ه‍، ج? 52، ص325). لذا این روایت و روایتی دیگر از ایشان که می‌فرماید «رب النساء افقه من رجال» به عنوان مؤیدی بر مدعای این مقاله قابل توجه و دقت می‌باشد و قید «فی بیتها» در روایت اول نیز می‌تواند اخبار از عصر ارتباطات که در آن به سر می‌بریم، از سوی آن امام همام باشد.

و للرجال علیهن درجه... ؛ «... و مردان را بر زنان مرتبتی است...»? (بقره، 228).

وجه استدلال ـ طبق آیه شریفه مردان نسبت به زنان از مرتبتی بالاتر برخوردار هستند. لازمه قضاوت زنان این است که ایشان در مقام و مرتبتی بالاتر از مردان قرار گیرند که این امر مغایر با نص آیه شریفه و در نتیجه شرع مقدس اسلام می‌باشد.

نقد ـ اولاًـ این آیه هیچ ارتباطی به قضاوت زنان ندارد و مربوط به تعهدات بین زوجین است و برتری و درجه مرد را در امر رجوع بعد از طلاق بیان می‌کند و صدر آیه شریفه نیز درباره احکامی مربوط به زنان مطلقه و طلاق رجعی است که می‌فرماید «حقوق زنان مطلقه همان حقوق مردان است و مردان در طلاق رجعی برتری و درجه‌ای دارند و آن این است که حق رجوع در عده طلاق رجعی اختصاص به مردان دارد»؛ ثانیاً ـ لفظ «درجه» بصورت نکره در سیاق اثبات ذکر شده است و طبق قواعد عربی هیچ دلالتی بر عموم ندارد تا ما بتوانیم حکم را به غیر خانواده و تمام امور و مناصب اجتماعی تسری داده از آن عدم جواز قضاوت زنان را مستفاد نماییم.

اَ و من ینشوا فی الحلیه و هو فی الخصام غیر مبین؛ «آیا دختران را فرزند خدا می‌خوانند ?که نشو و نمایشان در زینت است و از احتجاج در برابر دشمن خود عاجزند» (زخرف، 18).

وجه استدلال‌ـ خداوند در این آیه به دو ویژگی زن که ساختار روحی او را شکل می‌دهد، اشاره می‌کند:

1ـ زنان همواره شخصیت و کمال خود را در زیور و آراستن خود می‌بینند.

2ـ زنان دستخوش احساسات هستند و در گرداب حوادث و پیشامدهای ناگوار مغلوب احساسات شده، از احساسات خود تبعیت می‌کنند؛ لذا با توجه به این صفات، زنان اهلیت این را که متصدی امر مهم قضاوت بشوند، ندارند.

نقد ـ مفاد آیه ناظر به عقیده اعراب جاهلی نسبت به زنان است، نه بیان حقیقت زن در شرع مقدس اسلام؛ در واقع خداوند با استفاده از ذهنیات خود این اشخاص آنان را مورد خطاب قرار داده، این ذهنیت را نکوهش می‌کند؛ زیرا اعراب جاهلی در صدر اسلام هنگامی که دارای فرزند دختر می‌شدند، چهره‌هایشان سیاه می‌شد، و این مسأله هیچ ارتباطی به قضاوت زنان ندارد. طبرسی می‌فرماید استنباط عدم جواز قضاوت زنان از این آیه بسیار بعید و حتی ممتنع است. زیرا بر مبنای استدلال فقهایی که به این آیه استناد کرده‌‌اند، اگر زنی این دو صفت را نداشته باشد و در مقام مخاصمه و جدل از بسیاری مردان بهتر باشد، قضاوت وی ممنوعیتی نخواهد داشت و نافذ خواهد بود (طبرسی، 1415ه‍،?ص43).

از سوی دیگر اینکه فقها بیان کرده‌اند احساسات زنان بر عقل آنان غلبه دارد و در گرداب حوادث تابع احساسات خویش می‌شوند، جای بحث دارد؛ زیرا تابع احساسات بودن یک امر نسبی است و بسیار دیده شده که در شرایط یکسان مردان بیشتر از زنان تابع احساسات شده یا اغراض شده‌اند، عنان عقل از دست می‌دهند و بر عکس زنان در همان شرایط بسیار عاقلانه و به دور از احساسات رفتار کرده‌اند و از این نمونه‌ها در تاریخ اسلام زیاد است «مثل عملکرد ام سلمه در قضیه‌ صلح حدیبیه» مضاف بر آنکه کسانی چون مجلسی، ابن شهرآشوب، در میان ویژگی‌های زنان قرآنی ملکه صبا را به «عقل» ستوده‌اند یا آزاداندیشی همسر فرعون که برای هر مرد و زن مؤمنی به عنوان الگو در قرآن مطرح گردیده است لذا کلی بودن این سخنان قابل تأمل است.

بانوی بزرگوار اسلام حضرت زینب)( بعد از تحمل حوادث هولناک ?عاشورا و مصایب اسارت، در بارگاه یزید در پاسخ کنایه‌آمیز آن ملعون که پرسید کار تقدیر را چگونه می‌بینی؟ نه تنها شیون و فغان و زاری به راه نینداخت، بلکه بر احساسات خود چیره شده، فرمود «ما رأیت الا جمیلا» و در آن شرایط اساس چنان خطبه‌ای ایراد فرمود که لرزه بر اندام یزید و یزیدیان انداخت.

ب ـ روایات

قائلان به عدم جواز قضاوت زنان در تأیید نظریه خویش به روایاتی از رسول? اکرم((ص) و امیرالمؤمنین(ع) استناد نموده‌اند که در این بخش زنجیره و دلالت متن این احادیث مورد بررسی و نقد قرار خواهد گرفت.

حدیث «ابابکره»

این حدیث را سنایی از ابوبکره، ابوبکره از رسول الله((ص) نقل کرده‌اند (شوکانی، بی‌تا، ج8، ص297). شوگانی در سبب صدور این حدیث آورده است که چون به پیامبر(ص) خبر رسید که مردم ایران دختر کسری را به پادشاهی پذیرفته‌اند، فرمود «لن یفلح قوم ولوا امرهم امرأه» (البخاری، 1407ه‍، ج3، ?ح866، ص316).

با اینکه این حدیث تنها در کتب روایی اهل سنت به چشم می‌خورد و در کتاب «اربعه شیعه» نیامده و تنها در «تحف العقول» آن هم به طور مرسل روایت شده، دیده شده است که بسیاری از فقهای شیعه و اهل سنت به این حدیث استناد نموده و از آن عدم جواز قضاوت زنان را نتیجه گرفته‌اند.

از فقهای شیعه شیخ طوسی، شهید ثانی، طبرسی، نجفی و ...، و از فقهای اهل سنت شربینی و صنعانی که هر دو شافعی مذهب بوده‌اند و ابن قدامه حنبلی مذهب و... در تأیید نظریه خویش مبنی بر عدم جواز قضاوت زنان به این حدیث استناد نموده‌اند[3] (طوسی، بی‌تا، ج6، ص213؛ جبعی العاملی، 1416ه‍، ج 3، ص328 ).

وجه استدلال ‌ـ این حدیث افاده نهی می‌نماید و لفظ «امرهم» شامل تمام امور مسلمانان می‌شود کـه قضاوت هم یکـی از آنان است. پس طبق این حدیـث زن از هر گونه ولایت مثل حکومت و قضاوت نهی شده است.

شوگانی می‌گوید زنان شایستگی و اهلیت ولایت را ندارند و مردم نیز نباید ولایت‌هایی مثل حکومت و قضاوت را به زنان بسپارند. زیرا بر مردم واجب است که از هر چه که سبب عدم فلاح و رستگاری می‌شود، پرهیز نمایند.

بررسی زنجیره حدیث ـ این حدیث با سلسله سندهای مختلف و متون متفاوتی نقل شده است که همگی بیانگر معنای واحدی می‌باشند و راوی طبقه اول آنها که به معصوم((ع) منتهی می‌شود، ابابکره است و هر چه از طبقه اول دورتر می‌شویم، بر تعداد راویان افزوده می‌شود. بر طبق قواعد علم حدیث این روایت از نوع اخبار آحاد بوده، از آن تجاوز نمی‌کند. بر عکس خبر متواتر که از گفته ناقلان خبر علم به مضمون خبر حاصل می‌شود و لزومی به بررسی احوال افراد زنجیره حدیث نمی‌باشد، خبر واحد به خودی خود علم‌آور نیست و در بحث حدیث شناسی بررسی احوال راویان زنجیره حدیث، معیار و ملاکی برای پذیرش خبر واحد می‌باشد، البته دانشمندان اهل سنت این حدیث را تلقی به قبول کرده‌اند و همین که در کتاب «صحیح بخاری» آمده است، از دیدگاه آنان، قرینه‌ای بر صحت و صدق آن است؛ علاوه بر آنکه ترمذی (در سنن خود تصریح به صحت آن نموده است؛ لیکن دیدگاه دانشمندان علم رجال شیعه درباره این حدیث بیانگر آن است که این حدیث قابل استناد نمی‌باشد (البخاری،1407ه‍، ج5-6، ش866؛ الترمذی،?1403ه‍، ج4، ح2262، ص527). همان طور که شهید ثانی در«شرح بدایه» می‌نویسد از نظر دانشمندان حدیث شناسی شیعه این روایت مرسل است و روایت مرسل هیچ گونه حجیتی نداشته، ضعیف محسوب می‌گردد (جبعی العاملی، 1402ه‍، ص140).

بررسی دلالت حدیث ـ رسالت رسول اکرم((ص) مصادف با فرمان‌روایی خسروپرویز ساسانی در ایران بود و او با وجود درک شواهد حقانیت دین اسلام به علت غرور و دنیاپرستی، دعوت پیامبر اکرم (ص) را به اسلام نپذیرفت و رفتار ظالمانه‌اش باعث بر کناری وی شد. پس از او فرزندش شیرویه به حکومت رسید و همان رویه پدر را ادامه داد و هفده برادر خود را از دم تیغ گذراند و پس از او پسرکی7-8 ساله به نام اردشیر سوم بر تخت نشست که او نیز کشته شد و چون فرزند ذکوری از آن طایفه باقی نمانده بود، در آن شرایط حساس به جهت حفظ سلسله ساسانیان و رسوم سلطنتی، پوراندخت دختر خسرو پرویز را بر تخت سلطنت نشاندند. از آن جا که ایران قدرتی بزرگ محسوب می‌شد و?پیامبر(ص) حوادث ایران را پی‌گیری می‌نمود، پس از به تخت نشستن پوراندخت، حضرت فرمود «لن یفلح قوم ولتهم امراه...» و این سخن پیامبر(ص) در واقع اخبار از یک امر خارجی و تکوینی است و نمی‌توان از آن برداشت تشریعی کرد؛ زیرا پیامبر اکرم(ص) پس از کشته شدن خسروپرویز (یعنی همان کس که نامه پیامبر((ص) را پاره کرده بود) درباره جانشین او سؤال فرمودند، که گفته شد «دختر کسری». پیامبر((ص) این حدیث را ایراد فرمودند که در واقع یک نوع اخبار غیبی از آینده می‌باشد چه آنکه در تاریخ یعقوبی درباره سلطنت پوراندخت آمده است «فاحسنت السیره، وبسطت العدل والاحسان، کتبت الی آفاقها کتابا تعد فیه بالعدل والاحسان وتامرهم بجمیل المذهب والقصد والسداد، وادعت ملک الروم...» و بعد می‌نویسد اما سلطنت او یک سال و چهار ماه بیشتر طول نکشید و پس از او خواهرش به سلطنت رسید و پس از او نیز در مدت کوتاهی سه نفر دیگر از مردها به سلطنت گمارده شدند تا نوبت به یزدگرد سوم رسید و با کشته شدن او طومار سلطنت ساسانیان در هم پیچید (طبری، بی‌تا، ج1، ص630).

سرانجام اخبار غیبی پیامبر((ص) به وقوع پیوست. پوراندخت فرمان‌روایی قابل بود و لیکن فرمانروایی او و سلسله ساسانی سرنگون شد.

با دقت در عصر صدور حدیث و فضای آن زمان پی می‌بریم که محور صدور روایت رهبری و حکومت است و نهایتاً فقط شامل حکومت و رهبری می‌شود و صدور این سخن از پیامبر((ص) بر فرض صحت نقل در چنین موقعیتی نمی‌تواند به صورت اطمینان‌بخش گویای یک حکم عمومی و کلی یعنی عدم جواز قضاوت زنان باشد.

مرحوم خوانساری می‌نویسد بوسیله حدیث نبوی «لایفلح قوم ولتهم امراه» استـدلال شده است که مرد بودن از شرایط قاضی است، در این استدلال مناقشه وجود دارد زیرا لفظ «تولیت» ظهور در ریاست و رهبری دارد و ظهوری در قضاوت ندارد و تعبیر به «لایفلح» هم هیچ گونه منافاتی با جواز آن ندارد (خوانساری، 1405ه‍، ج6، ص7). ابن حزم ظاهری نیز می‌نویسد صدور حکم قضایی، از طرف زنان جایز به تصدی منصب قضا، نافذ می‌باشد و اگر گفته شود که بر طبق فرمایش رسول اکرم((ص) که فرموده‌اند «لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه»، زنان نمی‌توانند متصدی امر قضا شوند، در جواب آنها می‌گوییم این روایت مربوط به خلافت و رهبری است و قضاوت را در بر نمی‌گیرد (ظاهری الاندلسی، بی‌تا، ج8، ص442). به هر حال این روایت از نظر قواعد و اصول حدیث‌شناسی امامیه، ضعیف و فاقد ارزش علمی می‌باشد و از نظر سند نیز در هیچ یک از کتب اربعه شیعه ذکر نشده و فقط در«تحف العقول» و «خلاف» بطور مرسل نقل شده است و مورد اعتماد کامل نمی‌باشد. لذا از نظر دلالت نیز نمی‌تواند حرمت قضاوت زنان را اثبات کند.

وصیت پیامبر به امیرالمؤمنین((ع) ?

یا علی لیس علی النساء جمعه و لا جماعه و لا اذان و لا اقامه ... و لا تولی القضا....؛ «ای علی بر زنان نیست نماز جمعه و نماز جماعت و نه اذان و نه اقامه ... و نه قضاوت...».

وجه استدلال ـ طبق این حدیث زنان نمی‌توانند متصدی امر قضا بشوند زیرا لفظ «لا تولی القضا» بیانگر این است که تصدی منصب قضا توسط زنان از طرف شارع مقدس نفی شده است، و از آن جا که قضاوت نیز نوعی ولایت است، زنان از قضاوت نیز نهی شده‌اند.

فقهایی چند از جمله طباطبایی، سید مجاهد، ملامحمد نراقی، محمد حسن نجفی، حاج ملا علی کنی، محقق خویی و مرحوم گلپایگانی جهت اثبات ادعای خویش یعنی عدم جواز قضاوت زنان در کنار ادله دیگر به این حدیث نیز استناد نموده‌اند، در مقابل فقهایی از جمله شیخ اعظم انصاری، مرحوم خوانساری، میرزای قمی، محقق اردبیلی و سید علی طباطبایی نیز این حدیث را چه از نظر سند و چه از نظر دلالت مورد مناقشه قرار داده‌اند.

بررسی زنجیره حدیث ـ برای بررسی زنجیره رجال این حدیث بهتر است به نقل نظر علمای رجال الحدیث که تخصص کافی و وافی را در این امر مهم دارند، بپردازیم. محقق خویی سلسله سند این حدیث را چندان معتبر نمی‌داند و می‌نویسد افرادی که در طریق و سند شیخ صدوق تا حماد بن عمرو، در وصیت پیامبر اکرم((ص) به امام علی((ع) وجود دارند به ترتیب عبارتند از: محمد بن علی بن ?شاه بمروالرود، ابو حامد، احمد بن محمد بن احمد بن الحسین، ابو یزید احمد بن‌خالد خالدی، محمد‌ بن احمد بن صالح تمیمی، ابو احمد بن صالح تمیمی، محمد بن‌حاتم قطان و حماد بن عمرو. در این سلسله سند عده‌ای افراد مجهول وجود دارد و ما از کیفیت حال آنها هیچ گونه اطلاعی نداریم (خویی، 1376، ج3، ص241).

شهید مطهری نیز می‌فرماید این حدیث جزءها و تکه‌هایش در احادیث اهل تسنن هست و در احادیث شیعه نیست. کسانی که صدوق در سند خودش آنها را نام برده است، افرادی هستند که علمای شیعه می‌گویند ما آنها را نمی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شناسیم، مردودند. حدیثی است که یک محدث نقل کرده، آن هم در مسافرتی که به مردی برخورد کرده و آن مرد از افرادی نقل کرده که اسم آنها را در کتابش آورده و دیگران نمی‌‌توانند بشناسند که این افراد چه کسانی هستند؟ صدوق لابد به آن شخص اعتماد پیدا کرده است، اما اینکه یک مؤلف به راوی حدیث خویش اعتماد پیدا کند، کافی نیست که ما هم به او اعتماد پیدا کنیم (بهرامی خوشکار، 1381، ص125).

بررسی دلالت حدیث ـ این روایت بر فرض صحت سند روایت، در مقام نهی از حضور در نماز جمعه و جماعت و تشییع جنازه و عیادت مریض و قضاوت نمی‌باشد و هیـچ ظهوری در حرمـت و ممنوعیت این امور نـدارد. می‌بینیم که زنان?در نماز جمعه و جماعت شرکت می‌کنند و نمازشان نیز صحیح است و به احتمال زیاد نفی مذکور در واقع ارفاقی نسبت به زنان است و رفع تکلیف است نه تحریم، زیرا از لفظ «علی» استفاده شده است که با توجه به عطف لفظ «قضا» به «جمعه و جماعت» جمله مورد نظر چنین است «لیس علی المرأه تولی القضا» یعنی تصدی منصب قضا بر عهده زن نیست، پس همان طور که نماز جمعه و جماعت و عیادت از مریض و تشییع جنازه بر زنان واجب نیست، قضاوت نیز بر زنان واجب نیست، نه اینکه قضاوت زنان جایز و نافذ نیست.

مرحوم خوانساری نیز بیان می‌کند که تعبیر «لیس علی النساء» منافاتی با جواز ندارد؛ زیرا «الاتری المراه تصلی جمعه مع النساء» (خوانساری، 1405ه‍، ج 6، ص7). به هر حال این روایت هم از نظر سند مخدوش می‌باشد و هم از نظر دلالت بر حرمت قضاوت زنان حجیتی ندارد.

ج ـ اجماع

اجماع یکی از منابع استنباط حکم شرعی محسوب می‌شود و به معنی اتفاق نظر فقهی بر یک حکم شرعی می‌باشد. فقهای اسلام اجماع را در ردیف سنت و عقل قرار داده‌اند.

به نظر می‌رسد مهم‌ترین و عمده‌ترین دلیل بر شرط ذکورت اجماع می‌باشد، هم‌ چنان که شیخ اعظم انصاری تنها دلیل را اجماع دانسته و مقدس اردبیلی اجماع را ثابت ندانسته است.

اجماع از نظر فقهای امامیه تفاوت جوهری و ماهوی با اجماع? دانشمندان اهل سنت دارد و از نظر فقهای شیعه به خودی خود دارای حجیت و اعتبار نمی‌باشد. فقط زمانی می‌تواند بعنوان یکی از منابع استنباط حکم شرعی واقع شود که قول معصوم‌((ع) در میان مجمعین باشد و تعداد اجماع‌کنندگان نیز هیچ تأثیری در حجیت اجماع ندارد، محقق حلی بیان می‌کند اگر در میان گفتار صد نفر از فقیهان ما گفته امام((ع)) نباشد سخنان این فقیهان به هیچ وجه حجت نمی‌باشد؛ اما اگر سخن دو فقیه به همراه گفتار امام((ع) باشد، قول این دو نفر حجت است (حلی، 1364، ج1، ص31). لیکن امام مالک پیشوای مذهب مالکی اجماع مردم مدینه را در تحقق اجماع شرط می‌داند (محمد اسود، 1401ه‍، ج3، ص149).

دکتر زحیلی نیز در تعریف اجماع گفته است اگر بعد از وفات پیامبر اکرم(ص) مجتهدان امت او در عصری از اعصار بر یک حکم اتفاق داشته باشند، اجماع محقق می‌شود (زحیلی، 1409ه‍، ج1، ص490).

بررسی تحقق اجماع ـ مقدس اردبیلی، شیخ اعظم انصاری، میرزای قمی و مرحوم خوانساری قائل به جواز قضاوت زنان می‌باشند؛ لذا با وجود اقوال مخالف در موضوع مورد بحث، اجماع مورد نظر از حجیت ساقط بوده، قابل استناد نمی‌باشد.

البته قبل از علامه حلی ادعای اجماعی مطرح نشده و حتی برخی از متقدمان شیخ طوسی مثل شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی، ابن براج، قطب الدین راوندی و همچنین «فقه الرضا» که منسوب به حضرت امام رضا((ع) است، اساساً اشاره‌ای به صفات قاضی نکرده‌اند و یا صفات قاضی را برشمرده، لیکن به شرط ذکورت اشاره‌ای نکرده‌اند و قول معصوم علیهم السلام نیز در میان مجمعین مشاهده نمی‌شود؛ لذا ادعای اجماع در بحث مورد نظر از سوی علامه یا تعبیر شهید اول در «دروس» به اطباق السلف یا ادعای شهید ثانی در مورد شرایط هفت‌گانه از جمله ذکورت با تعبیر «موضع وفاق عندنا» جای تردید دارد (جبعی العاملی، 1414ه‍ ، ج2، ص70). شیخ معمولاً در مسائل اختلافی یکی از ادله را اجماع فرقه می‌گیرد؛ چنان که در کتاب «خلاف» در مسائل دیگر مقابل اهل سنت هفده بار به اجماع استناد کرده است. اما در شرط ذکورت قاضی به ادله دیگر یعنی اصل و روایات استناد کرده، نامی از اجماع نبرده است و این مسأله قابل توجه و دلالت می‌باشد.

??ابن زهره نیز که در«غنیه» در مسائل مختلف به اجماع طایفه استناد کرده و در بخش قضا بیست بار به اجماع استناد نموده است، اما درباره شرط مورد بحث اساساً هیچ سخنی به میان نیاورده و حتی شرط ذکورت را مطرح نکرده است، چه رسد به ادعای اجماع بر آن (الحسینی الاسحاق الحلبی، 1417ه‍، ص 436). از سوی دیگر می‌توان گفت احراز اتفاق فقهای یک عصر کار آسانی نمی‌باشد، چه رسد به احراز اتفاق فقهای تمام اعصار که کاشف از قول معصوم(ع)) نیز باشد؛ گذشته از آن، اجماعی که کاشف از قول معصوم(ع) باشد در عصر غیبت اصولاً محقق نمی‌شود. اجماع در میان فقهای شیعه امری پذیرفته شده است، اما اگر دلیل قابل استنادی ]ادله لفظیه[ وجود داشته باشد، نمی‌توان به صرف اجماع آن دلیل قابل استناد را نپذیرفت.

شهید ثانی در مبحث «مخالفه الشیخ طوسی لاجماعات نفسه» موارد متعددی را از شیخ طوسی نقل می‌کند که ایشان با اجماع‌هایی که خود مطرح کرده، مخالفت می‌کند «هذه رساله تشتمل علی مسائل...»، این کتابچه‌ای است مشتمل بر مسائلی که شیخ ادعای اجماع در آنها کرده، ولی خود با آنها مخالفت کرده است، اینها را یک جا آوردیم تا توجه بدهیم که فقیه فریب ادعای اجماع را نخورد؛ چرا که از هر یک از فقها بویژه شیخ طوسی و سید مرتضی معتقدند بسیار در این باره اشتباه صورت گرفته است (جبعی‌العاملی، 1368‍، ج2، ص845). ایشان سپس 36 مورد از کتاب نکاح تا دیات را به عنوان نمونه بر می‌شمارد و مرحوم تستری نیز این موارد را در مجموع بیش از 110 مورد شمرده است (تستری، 1368، ص443). حضرت امام خمینی(ره) نیز در این زمینه می‌فرماید کتاب‌های فقهای بزرگوار اسلام پر است از اختلاف نظر‌ها و سلیقه‌ها و برداشت‌ها در زمینه‌های مختلف نظامی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و عبادی؛ تا آن جا که در مسائلی که ادعای اجماع شده است، قول و اقوال مخالف وجود دارد و حتی در مسائل اجماعی نیز ممکن است قول خلاف پیدا شود (الموسوی الخمینی، 1378، ج21، ص46).

دـ اصل

وجه استدلال ـ خداونـد خالق مطلق جهان و جهانیان است، تمام موجودات از جمله انسان در گستره حکومت و سلطنت او و حاکمیت علی الاطلاق بر جهان و انسان از آن اوست، و از آن جا که? قضاوت نیز نوعی حکومت محسوب می‌شود حکم هیچ کس غیر از خداوند بر دیگری نافذ نمی‌باشد، در واقع اصل عدم حکومت هر کس بر دیگری است و صلاحیت افراد برای حکم کردن بین مردم و در واقع خروج از این اصل نیازمند دلیل می‌باشد، البته در مواردی نیز از طرف خداوند متعال این حق به افرادی اعطا گردیده و از اصل مربوط خارج گردیده‌اند:

1 ـ خروج معصومان(علیهم السلام) از اصل

خداوند متعال در سوره احزاب می‌فرماید النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم؛ «پیامبر از خود مؤمنان نسبت به آنها سزاوارتر است ...» (احزاب، 6). همچنین در سوره نسا، یا ایها الذین امنوا اطیعوا الله و اطیعواالرسول و اولی الامر منکم؛ «ای کسانی که ایمان آورده‌اید، خدا و رسول را اطاعت کنید و از کارداران خود که خدا و رسول علامت و معیار ولایت آنان را تعیین کرده‌اند، فرمان برید» (نسا، 59). خداوند متعال اطاعت از اولی‌الامر را در ردیف اطاعت از خداوند و رسول قرار داده و اطاعت از آنان را واجب می‌داند.

در این آیه مصداق اولی‌الامر اولاً و بالذات ائمه اطهار)((ع) معرفی شده‌اند (طباطبایی، بی‌تا، ج4، ص563 به بعد). در روایاتی نیز بر قضاوت پیامبر((ص) و ائمه((ع)) تصریح شده است از جمله:

امام صادق((ع) می‌فرماید اتقوا الحکومة فان الحکومة انما هی للإمام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین لنبی او وصی نبی؛ «از حکومت بر مردم بپرهیزید؛ زیرا که حکومت فقط مخصوص امامی است که عادل بوده، به امر قضا آگاه باشد؛ مثل پیامبر و جانشین او» (الحرالعاملی، 1414ه‍‏، ج 18، ح6، ص7)؛ همچنین امام علی(ع) خطاب به شریح قاضی می‌فرماید یا شریح قد جلست مجلسا لایجلسه الا نبی أو وصی نبی أو شقی؛ «ای شریح تو در مکانی نشسته‌ای که در آن مکان کسی جز پیامبر یا جانشین او یا شقی نمی‌نشیند» (طوسی، 1424ه‍، ج 6، ص217).

با توجه به آیات و روایات مذکور قضاوت نبی اکرم((ص) و ائمه(ع)) از اصل عدم جواز حکومت کسی بر کس دیگر خارج و حکومت و قضاوت ایشان جایز و احکام صادر شده توسط ایشان نافذ می‌باشد.

2ـ خروج مردان از اصل

شریعت اسلام که بر مبنای هدایت بشر استوار می‌باشد، اقتضا می‌کند در عصر غیبت نیز این منصب خطیر و مهم را افرادی عهده‌دار شوند تا جامعه اسلامی دچار هرج و مرج نشود. لازمه حکومت اسلامی در عصر غیبت وجود قاضیان عادل و عالم می‌باشد که به داوری در بین مردم پرداخته، خصومات بین ایشان را حل و فصل نمایند. روایاتی نیز مؤید این مطلب می‌باشد از جمله «ایاکم ان تحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه قاضیا فتحاکموا إلیه» (طوسی، 1365، ج6، ص245).

عبارت «انظروا الی رجل» و «اجعلوا بینکم رجلا» در روایت دیگر از امام صادق((ع) ظاهراً و به عقیده عده‌ای از فقها، حکایت از این دارد که امام صادق((ع) مردان را جهت تصدی منصب قضا برگزیده است و بانوان نمی‌توانند متصدی منصب قضا شوند. در واقع این روایات عمومات و اطلاقات وارده را که دلالت بر عدم جواز حکومت کسی بر دیگری دارد، تقیید کرده یا تخصیص می‌زنند در نتیجه پیامبر((ص) و ائمه (علیهم السلام) و مردان با دلیلی که بیان شد از تحت این اصل خارج شده‌اند و لیکن در مورد زنان، حداقل شک می‌کنیم که آیا قضاوت ایشان صحیح می‌باشد یا خیر و چون هیچ دلیلی زنان را از اصل اول خارج نمی‌کند؛ لذا اصل عدم حکومت و قضاوت آنان می‌باشد، پس زنان تحت اصل اولی عدم حکومت شخصی بر شخص دیگر باقی مانده و قضاوت ایشان غیر نافذ و باطل است.

نقد ـ فضای صدور حدیث و مفاد آن بیانگر این مطلب است که حضرت امام صادق((ع) حکومت امویان و عباسیان را نامشروع دانسته، در صدد نهی از رجوع به حاکمان جور بوده‌اند و در صدد بیان آن نبوده‌اند که قضاوت را برای مردان جعل کرده، آن را از زنان سلب نمایند. در واقع لفظ «رجل» در این روایات هیچ گونه موضوعیتی ندارد و نمی‌توان با استناد به آن قضاوت را در مردان محصور کرد. این روایات مانند آیات قرآنی حمل بر مورد غالب می‌گردد.

محقق خویی بیان می‌دارد عنوان «رجل» که در این روایات در موضوع حکم آمده است، در جهت تقابل با احکام جور بوده است و از طرفی غالب و متعارف در آن زمان این بوده است که مردان بر کرسی قضاوت می‌نشستند و از قضاوت زنان خبری نبود.

پس آمدن واژه «رجل» در این روایات از باب غلبه بوده است و موضعیت ندارد و نمی‌توانیم با استفاده از این روایات حق قضاوت را در مردان محصور کنیم (خویی ، 1418ه‍ ، ج1، ص187).

از طرفی در «مقبوله عمر بن حنظله» از امام صادق((ع) نقل شده است باید شخصی را بیابند که احادیث ما را روایت و در حرام و حلال نظر می‌کند و به احکام آنها آشنا است. در این صورت به داوری او راضی شوند که من او را حاکم شما قرار دادم (الحرالعاملی،1414ه‍ ، ج18، ص99).

این عبارت امام((ع) عام است و همان طور که قضاوت مردان را در بر می‌گیرد، قضاوت زنان را نیز شامل می‌شود. علاوه بر آن اطلاق آیاتی از قرآن کریم از جمله آیه‌ «رجال لا تلهیهم تجارة و لا بیع» (نور، 37) و آیات 58 و 135 سوره نسا و آیه 5 سوره مائده نیز بر مطلوب ما دلالت دارد و براساس «الاصل دلیل حیث لادلیل» وجود اطلاقات و عمومات روایت و آیات که دلالت بر جواز قضای هر کسی که شرایط قاضی را داشته باشد، چه زن و چه مرد می‌کنند، محلی برای رجوع به اصل مورد استناد فقها باقی نمی‌گذارند. پس نه تنها تأسیس اصل برای اثبات شرایط مختلف از جمله شرط ذکورت برای قاضی صحیح نیست، بلکه می‌توان گفت با وجود آیات و روایات مطلق اصل صحت قضای هر مؤمن عادلی است که قادر به صدور حکم بر اساس عدالت و حق باشد، خواه زن و خواه مرد، مگر اینکه یک دلیل معتبر شرعی قضا را منحصر به دسته‌ای خاص مثلاً مردان نماید.

هـ ـ ادله استحسانیه

بـرخی از فقهـای شیعه و اهـل سنت در اثبات نظـریه عدم جواز قضـاوت زنان به ادله استحسانیه استناد نموده‌اند که در این بخش به بررسی و نقد آنها می‌پردازیم.

نقصان عقل زنان‌ ـ بسیاری از فقهای شیعه از جمله نجفی، شهید ثانی، شیخ طوسی و فقهای اهل سنت از جمله ابن قدامه، ماوردی و شربینی به نقصان عقل زن نسبت به مرد، و در نتیجه عدم اهلیت او برای تصدی منصب قضا اشاره کرده‌اند و احتمالاً مستند این فقها خطبه 79 حضرت علی(ع) است که می‌فرماید «معاشر الناس ان النساء نواقص الایمان، نواقص الحظوظ، نواقص العقول ...» (فیض الاسلام، بی‌تا، خطبه 79) و همچنین در نامه‌ای به امام حسن((ع) می‌فرماید «ایاک و مشاوره النسا فان ?رایهن الی افن ....» (همو، ن 31).

نقد ـ ممکن است گفته شود امام علی ((ع) در خطبه 79 این سخنان را در مقام تعریض به عایشه که جنگ جمل را به راه انداخته فرموده‌اند؛ اما این برداشت از سخن امام علی((ع) از شأن و مقام ایشان به دور است که ایشان با توجه به رفتار عایشه این سخن را به عنوان تعریضی به عایشه و لیکن بصورت کبرای کلی بیان نماید.

این نوع برداشت‌ها با روح قرآن که در موارد متعدد به زنان با ایمان و فهیم از جمله همسر حضرت ابراهیم((ص)، ملکه سبا و همسر فرعون اشاره کرده و رفتار آنها را مورد تأیید قرار داده است، مخالفت دارد. این سخن و سخنان دیگر امام((ع) ?و همین طور کلام رسول خدا((ص) با همین مضمون (القزوینی، بی‌تا، ج2، ح403، ص1326)، بیان‌گر تفاوتهای ساختاری زنان و مردان است که قوام زندگی زن و مرد نیز به همین تفاوت‌ها بستگی دارد.

اختلاف‌هایی که بین زن و مرد وجود دارد، ناشی از ذات شخصیت انسانی دو صنف نیست و این حقیقتی است که اسلام روی آن سخت اصرار می‌ورزد بلکه مربوط به مختصات طبیعی دو صنف است که برای شرکت و تفاعل آن دو در موضوع تولید مثل بروز می‌کند (جعفری، 1365، ج11، ص255).

لذا نمی‌توان تفاوتهای موجود در استعدادها را به این حساب گذاشت که خداوند متعال زن را ناقص آفریده باشد و از آن عدم جواز قضاوت زن را نتیجه گرفت؛ زیرا در این صورت باید در دیگر مناصب که نیازمند قوه عقل می‌باشد، همین حکم را جاری نماییم. از طرف دیگر اگر زنان را به عنوان نواقص العقول بپذیریم، باید در تمامی تکالیف شرعی که عقل از ارکان آن می‌باشد، نیز همین حکم را جاری نماییم، و این بر خلاف اصول و مسلمات شرع مقدس اسلام است؛ زیرا همان فقهایی که به نقصان عقل زن در نظریه عدم جواز قضاوت زنان تمسک نموده‌اند، بلوغ جسمی و فکری دختران را قبل از پسران می‌دانند. دختران از نظر ایشان و شرع مقدس اسلام در سن نه سالگی بالغ شده، تکلیف نیز متوجه آنان می‌شود؛ همچنین مسؤول اعمال خود هستند و در برابر جرایم و خطاهایی که مرتکب شوند قابل محاکمه و مجازات محسوب می‌گردند.

آیه الله جوادی آملی در پاسخ به شبهـه نقصان عقل زنان می‌فرماید تقریباً شش سال قبل از اینکه مرد، مکلف بشود، زن را ذات اقدس الله به حضور پذیرفته است؛ و همین که از نه سالگی گذشت و وارد دهمین سال زندگی شد، خدا او را به حضور می‌پذیرد و با او سخن می‌گوید و روزه را بر او واجب می‌کند؛ مناجاتهای او را به عنوان دستور مستحب شرعی گوش می‌دهد. آن وقتی که هنوز مرد به عنوان یک نوجوان مشغول بازی است، زن مشغول راز و نیاز و نماز است، شش سال زمینه‌سازی کردن و از دوران نوجوانی او را به حضور پذیرفتن، نماز را که عمود دین است بر او واجب کردن، اینها همه نشانه آن است که زن برای دریافت فضایل شایسته‌تر از مرد است و اگر این منطق درست تبیین و اجرا گردد، نتیجتاً معلوم خواهد شد که زن بالاتر از مرد و لااقل همتای مرد است (جوادی آملی، 1378، ص379).

حتی روایتی از امام صادق((ع) نقل شده است که می‌فرماید «رب المـراه افقه من رجل» (الحر العاملی، 1414ه‍، باب8، ح7، ص125) و حتی از موارد تأثیرگذار در وراثت فرزندان کارآمدی عقلانی مادران است که در متون روایی به وفور یافت می‌شود.

در مـاده 49 قانون مجـازات اسلامی آمده است «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسؤولیت هستند» و در تبصره 4 آن ماده آمده است «منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد» یعنی کسی که به حد بلوغ شرعی رسیده باشد، طفل نیست، و مسؤولیت کیفری دارد. در تبصره 1 ماده 1210 اصلاحی سال 1361 و 1370 بر مبنای تفکرات فقهی و اسلامی مقرر داشته است «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است». این سؤال مطرح می‌شود که چطور است که در حوزه تکالیف و مسؤولیت‌های کیفری نقصان عقل زنان در نظر گرفته نشده و حتی زودتر از مردان به رشد عقلی می‌رسند، لیکن در حوزه قضاوت، نقصان عقل زنان، به عنوان اهرم بازدارنده مانع از تصدی منصب قضا توسط ایشان می‌شود؟ از نظر ما این استدلال همان استحسان زشت است که در فقه شیعه باطل و غیر قابل استناد می‌باشد.

سیره رسول اکرم((ص) و ائمه اطهار (علیهم السلام)

وجه استدلال ـ دلیل دیگری که در نظریه عدم جواز قضاوت زنان مورد استناد فقها قرار گرفته است، سیره پیامبر(ص) و جانشینان ایشان (ائمه و خلفا) بر ندادن سمت قضاوت به زنان است و اینکه اگر قضاوت زنان جایز بود، لااقل در پاره‌ای از موارد باید این سمت به زنان داده می‌شد.

موفق الدین ابن قدامه می‌نویسد «فیما بلغنا و لو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالباً» (ابن قدامه، 1367، ج11، ص380).

وهبه زحیلی نیز می‌نویسد «به همین دلیل نه پیامبراکرم((ص) و نه احدی از خلفایش و نه کسی بعد از آنها زنی را قاضی یا والی قرار ندادند (زحیلی،1409ه‍، ج6، ص82).

صالح عبد الغنی محمد، شمس الدین ابن قدامه و تعدادی از فقهای شیعه نیز از این دسته‌اند (همو، ص 386؛ بهرامی خوشکار، 1381، ص75).

نقد ـ در پاسخ باید گفت اولاًـ اگر پیامبر(ص) و جانشینان ایشان زنی را به قضاوت نگماردند، شاید نیاز زمان و مکان نبوده و زمینه اجتماعی آن فراهم

نبوده است؛ ثانیاًـ با دگرگونی‌های پدید آمده در سیستم قضایی نمی‌شود حکم موضوعی را در آن زمان بر موضوعی در این زمان بار کرد. اگر برای قاضی زن در آن روزگار جایگاهی نبود، چون اختیارات گسترده بود و سیستم کنترل دقیقی در کار نبود و همه چیز به قاضی واگذار می‌شد، اما امروز که قاضی در چهارچوب قانونهای مدون و سیستم قضایی خاص و با اشراف و نظارت دقیق مقامهای بالاتر حکم می‌دهد، چرا برای قاضی زن جایگاهی نباشد و چرا او نتواند با کنترل، پرونده‌های قضایی را بررسی کند و بر اساس قانونهای تدوین شده و در چهارچوب خاص حکم بدهد؟

از سوی دیگر دکتر علی جمعه مفتی اعظم دانشگاه الأزهر در مصاحبه با روزنامه القبص چاپ کویت می‌گوید یکی از زنان پیامبر((ص) در میان زنان قضاوت می‌کرد (معلمی، 1382، ص 7).

حرمت معاشرت و صحبت کردن زنان با نامحرم

وجه استدلال ـ برخی از فقها به حدیثی از رسول اکرم((ص) استناد نموده‌اند که می‌فرماید «من فاقد شی فی صلوته فلیسبح فان التسبیح للرجال و التصفیق للنساء» (طوسی، 1417ه‍، ج6، ص214) و استدلال می‌نمایند که اگر رسول خدا((ص) زنان را از تسبیح گفتن منع می‌کند که مبادا نامحرمان صدای آنان را بشنوند و موجب تحریک و فتنه گردد، به طریق اولی قضاوت آنان نیز ممنوع می‌گردد؛ زیرا لازمه قضاوت، گفتگو بین خصوم و بلند کردن صدا در حضور اجنبی است.

نقد؛ اولاًـ دلیل فوق‌الذکر اخص از مدعی می‌باشد زیرا مدعی این است که زن مطلقاً جایز به قضاوت نمی‌باشد زیرا لازمه قضاوت زنان مراوده با نامحرمان است، حال بر فرض اینکه طرفین دعوی و شهود زن باشند این دلیل جریان پیدا نمی‌کند زیرا در این صورت احتمال هیچ مراوده‌ای با نامحرم نمی‌رود تا بر اساس حرمت مراوده با نامحرم حرمت قضاوت زنان را مستفاد نماییم؛ ثانیاًـ بر فرض پذیرش صحت سند مربوط به تصفیق زنان (دست بر هم زدن) در نماز دلالت این حدیث بر حرمت شنیدن صدای زن بر مردان جای بحث دارد زیرا با توجه به اینکه این حدیث مربوط به زنان نمازگزار می‌باشد مقتضای اطلاق نصوص شرعی درباره اذان و اقامه زن این است که اگر زنان اذان و اقامه را با صدای بلند بگویند و به گوش نامحرمان برسد هیچ اشکالی ندارد و کفایت از اذان می‌کند.

از سوی دیگر در جامعه کنونی در بسیاری از مشاغل زنان با مردان همکار هستند و لاجرم با ایشان مراوده داشته و هم صحبت می‌شوند و زنان در تریبون‌های مختلف به سخن گفتن می‌پردازند و صدای ایشان را نامحرمان می‌شنوند و فقها حکم به حرمت آن نداده‌اند، حال چگونه است که هنوز هم برخی از فقها هنگام بحث از قضاوت زنان به این حدیث که نه تنها سند آن ضعیف است، بلکه دلالت آن بر حرمت شنیدن صدای زنان توسط مردان به طور مطلق، و حرمت قضاوت زن، ضعیف به نظر می‌رسد، استناد می‌نمایند؟ امین الاسلام طبرسی با ذکر سندی از ابن ابی الحدید و چند سند دیگر احتجاج حضرت فاطمه(س) بر ابوبکر را در مسأله فدک نقل کرده، و بیان می‌نماید حضرت زهرا(س) برای اثبات حق خود در حضور مهاجران و انصار به کتاب خدا استدلال نموده، با استناد به اصول قوانین فقه با ابوبکر به احتجاج پرداخته شهود اقامه فرمودند و در ابطال عایشه و عمر بینه اقامه نمودند (طبرسی، 1386ه‍، ج 1،?ص 31). جدال و احتجاج پاره تن پیامبر((ص) یکی از قویترین گواه‌ها بر این حقیقت است که جایز است زنان در جمع مردان حضور یابند و با آنان بحث و مجادله کنند. آن جا که حضرت زهرا(س) برای اثبات ارث خود آیاتی محکم به میان آورده، چنان دلایلی اقامه می‌کنند که نه انکارشدنی است و نه نپذیرفتنی و می‌فرماید: آیا به عمد کتاب خدا را وا نهادید و پشت سر افکندید، آن جا که کتاب می‌گوید «و ورث سلیمان داوود» یا در داستان زکریا و از زبان او می‌گوید «فهب لی من لدنک ولیا یرثنی و یرث آل یعقوب و اجعله رب رضیا» سپس می‌فرماید آیا خداوند آیه‌ای ویژه بر شما فرستاده که پدرم از آن بی خبر بوده است یا آنکه شما از پدر و پسر عم من به عموم و به خصوص کتاب آگاه‌تر هستید و یا آنکه می‌گویید پیروان دو آیین جداگانه از هم دیگر ارث نمی‌برند؟

وـ قیاس

علامه حیدری می‌نویسد قیاس از جمله ادله‌ای است که در آن اختلاف افتاده است از امامیه، شافعی و ظاهریه قول به حرمت قیاس نقل شده است (حیدری، 1376، ص329). اما اکثر مذاهب از جمله حنبلی، مالکی و حنفیه بدان احتجاج کرده‌اند، لیکن مناظرات امام صادق((ع) با ابوحنیفه پیرامون قیاس مبین این سخن است که حضرت قیاس را در استدلال‌های عقلی معتبر نمی‌داند (ابن حزم اندلسی، 1379، ص23).

وجه استدلال ـ طبـق ادله قطعی و شرعی برخی از مناصب نظیر امامت، امامت جماعت، مرجعیت تقلید، شهادت در قصاص و قتل و ... به مردان اختصاص دارد و چون قضا از مناصب مهم و در بسیاری از موارد مهمتر از مناصب فوق است و نیاز به صلابت در حکم و کمال و تدبیر دارد، به طریق اولی این منصب نیز اختصاص به مردان دارد. ماوردی از فقهای شافعی و حطاب الرعینی از فقهای مالکی در نظریه عدم جواز قضاوت زنان، قضاوت را با ولایت کبری قیاس نموده‌اند و علاء الدین کاشانی از فقهای حنفی نیز قضاوت را با شهادت مقایسه نموده و قضاوت زنان را مطلقاًَ جایز ندانسته‌اند (ماوردی، 1380، ص65؛ حطاب الرعینی، 1398ه‍، ج6، ص178؛ کاشانی،1406ه‍، ج7، ص 12).

نقد ـ همان طور که بیان شد شیعه قیاس را باطل می‌داند. در پاسخ به فقهایی که به قیاس استناد کرده‌اند، می‌توان گفت زمانی ما می‌توانیم حکم اصل (مقیس علیه) را در فرع (مقیس) جاری نماییم که یقین کنیم که قدر جامع موجود در اصل علت تامه حکم می‌باشد و از طرف دیگر یقین داشته باشیم که همین قدر جامع در فرع نیز وجود دارد. در این صورت است که برای ما یقین حاصل می‌شود که همان حکم که در اصل وجود دارد در فرع هم وجود دارد.

لیکن در موضوع مورد بحث روش استنباطی فقها، چه آنهایی که با تمسک به قیاس و مقایسه آن به ولایت کبری، قضاوت زنان را مطلقاً جایز ندانسته‌اند، و چه آن دسته از فقها که قضاوت را با شهادت مقایسه کرده و قضاوت زنان را در مواردی که شهادتشان مسموع است، نافذ دانسته‌اند، روش قیاس مع‌الفارق و باطل بوده است؛ زیرا ملاک و مناط حکم در شهادت و ولایت، غیر از مناط و ملاک حکم در قضاوت است.

نتیجه اینکه ادله‌ای که فقهای اسلام در مخالفت قضاوت زنان مطرح نموده‌اند، در مجموع کافی نیست و نمی‌توان از آن عدم جواز قضاوت زنان را استنباط کرد.

دیدگاه برخی از فقها، حقوق‌دانان و اندیشمندان معاصر پیرامون قضاوت زنان

فقها و اندیشمندان حاضر نیز پیرامون قضاوت زنان نظرات متفاوتی ارائه نموده‌اند. بسیاری از ایشان قضاوت زنان را در شرایط و چهارچوب خاصی جایز و نافذ می‌دانند و برخی نیز قضاوت زنان را به هیچ وجه جایز نمی‌دانند. حضرت امام خمینی (ره) می‌فرمایید «یشترط فی القاضی البلوغ و العقل والایمان والعدالة و الاجتهاد المطلق و الذکوره ....» (الموسوی الخمینی، بی‌تا، ج2، ص407).

آیه الله جوادی آملی می‌فرماید عده‌ای که به طور مشروح و مستدل در این باره بحث نموده‌اند، برهان قطعی برای اشتراط مرد بودن ارائه نکرده‌اند؛ لذا گاهی به اجماع تمسک می‌کنند که فاقد شرط حجیت و اعتبار است و گاهی به حدیث نبوی ضعیف استدلال می‌کنند که خصوص ولایت به معنای حکومت زن را، مانع فلاح جامعه می‌داند و اگر زن واجد شرایط قضا از طرف ولی مسلمین منصوب گردد، مشمول چنان حدیث ضعیف نخواهد بود و گاه به حدیثی از پیامبر((ص) استناد می‌کنند که حدیث مزبور تکلیف شاق و صعب قضا را از زن بر?داشته است، نه آنکه او را از حق قضا محروم نموده باشد (جوادی آملی، 1378، ص349).

همچنین آیه الله محمد گیلانی ضمن رد کردن ادله قائلان به عدم جواز قضـاوت زنان بیان می‌کند این گونه احکام بهانه‌ای برای دشمنان اسلام و زمینه‌ای برای وارد کردن این تهمت شده است که از دیدگاه اسلام زن باید همواره خانه‌نشین باشد و حق رأی و اظهارنظر ندارد و او را بهره‌ای از آزادی نیست، گروگان خانه و در زندان زندگی مرد است و از عقل و خردمندی بی‌بهره است. لیکن از دیدگاه اسلام زن را بهایی همسان مرد است؛ وی از همان حقوقی برخوردار است که مرد برخوردار است و همان تکالیفی بر اوست که بر مرد است[4].

آیه الله صانعی نیز با تأکید بر اینکه اسلام از نظر شخصیتی نه یک مورد و دو مورد، بلکه در ده‌ها مورد به بازگو نمودن شخصیت زن پرداخته، این گونه بیان می‌کند به نظر من از نظر اسلام، اقرار زن، قضای زن، مرجعیت و رهبری او همه پذیرفته شده و مسلم است و ذکورت در قاضی شرط نمی‌باشد هر چند قاضی، قاضی کارشناس نباشد و قاضی مستنبط از ادله باشد (علمی، 1379، ص9).

آیه الله مرعشی نیز عقیده دارد نفس جنسیت مانع از قضاوت نمی‌شود و اسلام تکلیف سخت قضا را از زنان برداشته، نه آنکه آنان را از حقوق اجتماعی‌اشان محروم نماید و در واقع نهی مربوطه جنبه ارشادی دارد (همو).

آیه الله بجنوردی از فقهای معاصر نیز قائل به جواز قضای زن است و در پاسخ مخالفان که به اصل عدم جواز قضای زن استناد نموده‌اند، بیان می‌کند «الاصل دلیل من حیث لا دلیل» یعنی اصل در جایی است که دلیلی وجود نداشته باشد. اما در «مانحن فیه» این استدلال مخدوش است و آیات و روایات وارده، به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم «بما انزل الله» دارند و اینکه قاضی باید به عدالت حکم کند. در آنها هیچ گونه تقیید و تخصیصی وجود ندارد که چنین تکلیفی را به مردان اختصاص بدهیم؛ در این مورد نیز فرقی بین زن و مرد نیست.

همان طور که خطابهای «اقیموا الصلوه و اتوا الزکوه» شامل هر دو گروه زن و مرد می‌شود» (موسوی بجنوردی، 1380، ص375). آیة الله نوری همدانی نیز بیان می‌کند قضاوت زنان و دخالت آنان در مراحل امور قضایی در صورتی که با تنظیم برنامه‌ای از طرف حاکم اسلامی صورت گیرد و در چهارچوب موازین اسلامی تنظیم شود، جایز است (نوری، 1380، ص 40).

لیکن در همین مصاحبه، آیه الله محمد هادی معرفت و آیه الله بهجت ذکورت را در قاضی شرط می‌دانند، آیه ‌الله صافی گلپایگانی ادعای عدم خلاف در شرط ذکورت می‌نماید. آیه الله مکارم شیرازی امر قضا را به شرطی که قاضی ذکور در قضیه انشا رأی کند، برای زنان جایز می‌داند و نهایتاً بنا بر احتیاط واجب ذکورت را در قاضی شرط می‌داند (موسوی بجنوردی، 1380، ص375).

سید عبد الکریم موسوی اردبیلی رئیس دیوان عالی کشور و ریاست قوه قضائیه در زمان حضرت امام (ره)، پس از مطرح نمودن ادله قائلان به عدم قضاوت زنان بر آنها خدشه وارد نموده است و تنها بر یک دلیل یعنی «اصل» اشاره می‌کند و در نهایت بیان می‌کند اگر اصل نباشد یا از نظر اصول عملیه قابل مناقشه باشد، جواز قضاوت زنان بعید به نظر نمی‌رسد (الموسوی الاردبیلی، 1423ه‍، ص90). ایشان در گفتگویی با نشریه خراسان صراحتاً بیان می‌کند اگر زن شرایط قضاوت و توان انجام کار قضایی را داشته باشد قضاوت برای او منع شرعی ندارد (دانش پور، 1381، ص7).

حجیت عرف یا سیره عقلا در فقه اسلامی

از آن جا که عرف و پذیرش آن در فقه و پویایی آن نقش مهمی را ایفا می‌کند، در این بخش عرف یا سیره عقلا را از منظر فقها و حضرت امام خمینی(ره) مورد بررسی قرارمی‌دهیم.

مرحوم طبرسی در ذیل آیه 199 اعراف «خذ العفو، و امر بالعرف، واعرض عن الجاهلین» آورده است: عرف یعنی معروف و هر چیز پسندیده و شناخته شده که خوبی و مصلحت آن را عقلا درک کرده‌اند و گویند عرف عبارتست از هر شیوه و خصلتی پسندیده که عقول مردم خوبی و درستی آن را تشخیص دهند و هر چیزی که عقل یا شرع آن را نیکو داند و نزد عقلا زشت و ناپسند نباشد (طبرسی، 1415ه‍، ج4، ص‌ 512).

استاد محمد جواد مغنیه می‌گوید مراد از سیره عقلا همان عرف است، عرف عام از پیروان هر دین و مذهب، شارع مقدس، پیشوای اهل عرف، و رئیس صاحبان عقل است که در قانون‌گذاری اسلامی به عرف مألوف، توجه داشته و در پرتو همین عرف با مردم سخن گفته است (المغنیه، 1369، ص272).

مرحوم مظفر سیره را در دو بخش سیره متشرعان و سیره عقلا مورد توجه قرار داده و در بخش سیره متشرعان پس از بیان نظر شیخ انصاری در «مکاسب» که می‌فرماید اعتمادی به بسیاری از این سیره‌ها نیست، زیرا بسیاری از این رفتارها ناشی از مسامحه و بی‌مبالاتی در دین است، در تأیید نظر شیخ بیان می‌کند انگیزه‌های گوناگونی مثل تقلید یا انفعالات نفسانی و یا خطا موجب می‌شود رفتارهایی که هیچ زمینه دینی ندارند، نسل در نسل میان مردم رایج شده بتدریج تبدیل به عادتهای مستحکم و سیره‌های پرنفوذ شوند که مخالفت با آن مخالفت با شرع و قانون تلقی می‌شود؛ مثل دست‌بوسی و آرایش مساجد، لیکن استمرار این نوع سیره‌ها کاشف از موافقت معصوم((ع) می‌باشد و حجیت سیره «عقلا بما هم عقلا» را نیز در صورتی کافی می‌داند که یقین حاصل شود ردعی از سوی شارع درباره آن سیره نرسیده باشد و از نظر ایشان عدم ردع شارع? نسبت به سیره عقلا کاشف از موافقت شارع می‌باشد؛ زیرا اگر شارع که خود از عقلا بلکه رئیس عقلا است با عقلا موافق و هم مسلک نبوده و مسلک دیگری را مد نظر داشت، می‌باید مسلک خویش را آشکارا معرفی می‌کرد و عقلا را از روش‌شان منع می‌کرد، پس سکوت شارع دلالت بر تقریر و امضا و عدم ردع اوست (مظفر، 1405ه‍، ج2، ص171).

لیکن برخی از اصولیون معاصرت را در حجیت سیره عقلا شرط می‌دانند و از نظر ایشان عرف یا رفتار عقلایی باید در زمان معصوم((ع) و در مرئی و منظر وی رایج و متداول بوده باشد و از طرف معصوم((ع) ردع و طردی نسبت به آن رفتار عقلایی صورت نگرفته باشد تا حجیت آن عرف ثابت باشد (سبحانی، 1418ه‍، ص150).

از نظر امام خمینی(ره) نیز عرف یا سیره عقلا حجت است. تنها دلیل ایشان بر حجیت خبر واحد نیز سیره عقلا می‌باشد. ایشان در پذیرش سیره عقلا معاصرت را شرط ندانسته، عقیده دارند معصومان(علیهم السلام) از علم لدنی برخوردار بوده‌اند و از همان هنگام از جریان‌های آینده جوامع ما آگاه بوده‌اند و مصالح و مفاسد آتی مسلمانان را نیز در نظر داشته‌اند. به همین دلیل است که درباره اوضاع آخر الزمان و مشکلات آن به ما آگاهی داده‌اند و اگر اعراف و رفتارهای عقلایی که از زمان‌های بعد از ایشان تا روز قیامت استقرار پیدا کرده است مورد رضایت و تقریر معصومان (علیهم السلام) نبود، باید ایشان در زمان حضور خویش به مسلمانان گوشزد می‌کردند و از آنها پرهیز می‌داند. لذا اعراف و سنت‌های عقلایی که در همه جوامع به وجود آمده‌اند و متداول هستند و منع و ردعی?از سوی معصومان(علیهم السلام) نسبت به آنها صادر نشده، مورد پذیرش و حجت هستند و موافق با شرع مقدس اسلام می باشند (الموسوی الخمینی، بی‌تا، ص64 به بعد) .

با سیری اجمالی بر نظامات قضایی جهان در می‌یابیم که این سیره، یعنی نصب قضات زن در محاکم قضایی، هم در بین «عقلا بما هم عقلا» رایج و متداول است و هم در بین متشرعان یعنی برخی کشورهایی اسلامی مثل اردن، افغانستان و پاکستان1 لیکن ممکن است گفته شود به کارگیری قضات زن در محاکم قضایی کشورهای اسلامی در اثر نفوذ کشورهای بیگانه و جریان‌های فمنیستی، خصوصاً با توجه به اوضاع سیاسی ـ اجتماعی چند دهه اخیر، محقق شده و مبتنی بر مبانی فقهی اسلامی نمی‌باشد.

اصولاً عقل نمی‌تواند بپذیرد که نظامات قضایی تمامی کشورهایی که در آن قضات زن به صدور احکام می‌پردازند، به کلی فاسد بوده و احکام صادره از سوی زنان منطبق با قانون نبوده باشد و تحت تأثیر جنسیت ایشان مخدوش و مغایر با قانون ‌باشد و ?در عین حال، این روش مستمر و باقی بماند.

موضع‌گیری نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران بر اساس رهنمود‌های فقـهای عظام نسبت به پذیرش و عدم پذیرش الحاق به کنوانسیون‌های بین‌المللی نیز از همین امر سرچشمه می‌گیرد؛ لذا شاهد بودیم که الحاق به کنوانسیون حقوق کودک پذیرفته شد، لیکن پیوستن به کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان، مشروط به عدم مخالفت با شرع مقدس اسلام و الحاقی فعال، روشنفکرانه و منتقدانه اعلام شد.

با توجه به اینکه شارع مقدس در تشریع و صدور احکام، مصالح و مفاسد آتی مسلمانان را نیز در نظر دارد و هر کجا که لازم بوده متشرعان را از پیروی از باطل بر حذر داشته است و از سوی دیگر نصی که صراحتاً دلالت بر عدم جواز قضاوت زنان داشته باشد، در دست نیست. با بررسی آیات و روایات مورد استناد فقها در زمینه قضاوت زنان این نتیجه حاصل می‌شود که نصوص مورد استناد فقها ظهوری در موضوع قضاوت زنان ندارند و دلالت بر منع قضاوت زنان نمی‌کنند.

بعید به نظر می‌رسد که شارع مقدس با این سیره عقلایی مخالف بوده و در عین حال سکوت کرده و مکلفان را در جهل باقی گذاشته باشد. علاوه بر اینکه در قوانین موضوعه ایران عدول از شرط اجتهاد از طرفی و عدم صدور حکم به صورت شخصی منعی از قضاوت زنان ایجاد نمی‌کند. این امر نیز که حضرت امام صادق((ع) در مناظرات بسیار مستدل خود با ابوحنیفه پیرامون به کارگیری قیاس یا تمثیل منطقی در استدلاهای عقلی بشدت به مخالفت با نظریه وی پرداخته‌اند و قیاس را در اندیشه فقه شیعی باطل می‌‌شمارند، لیکن در خصوص نظریه ابوحنیفه راجع به جواز قضاوت زنان در امور مالـی و غیـر حدود و قصـاص مخالفتـی ابراز ننموده‌انـد، محل تأمل و دقت نظـر است. مرحوم مظفر در این زمینه بیان می‌کند تقریر بیان حکم مانند تقریر فعل است و به آن ملحق می‌شود. مثل آنکه کسی در محضر معصوم (علیهم‌السلام) حکم مسأله یا چگونگی عبادت یا معامله‌ای را بیان نماید و معصوم (علیهم‌السلام) در شرایطی باشد که بتواند حق را بیان کند. در این صورت سکوت معصوم ظهور در اقرار و امضای سخن وی دارد (مظفر، 1405ه‍، ص 62). لذا از آن جا که شیعه سیره عقلا را در صورت عدم ردع، تقریر معصوم (علیهم‌السلام) تلقی می‌کند، می‌توان گفت قضاوت زنان از نظر شرع بلامانع است.

قضاوت زنان در سایر کشورها

هم اینک در چند کشور اسلامی از جمله اردن، پاکستان و افغانستان (حقوق زنان در افغانستان، 1382، ص6) و در کشورهای غیر اسلامی قضات زن به قضاوت مشغول هستند و زنان همپای مردان مناصب مختلف قضایی را احراز می‌کنند و احکام صادره از سوی ایشان نیز نافذ است. به گفته رئیس دادگستری (رئیس دادگاه استیناف)،50% قضات دادگاه‌های لاهه را زنان تشکیل می‌دهند. همچنین در مهمترین دادگاه بین‌المللی یعنی دیوان دادگستری بین‌المللی لاهه قاضی زن به قضاوت می‌پردازد (مهرپور، 1379، ص318). در کشور افغانستان تصدی پستهای مهم توسط زنان بلامانع است و طبق قانون مدنی سال 1355 این کشور، زنان می‌توانند رئیس دادگاه شوند. هم اینک نیز ریاست دادگاه عمومی و خانواده را زنان به عهده دارند[5].

نتیجه گیری

در پایان این پژوهش از بحث های ارائه شده این نتایج حاصل می‌شود:

1ـ شرط ذکورت قاضی در بین متقدمان و متاخران فقهای شیعه و فقهای حاضر همچنین فقهای مذاهب اهل تسنن از مسائل اختلافی است.

2ـ شیخ طوسی اولیـن فقیه شیعی است که ذکورت را در قاضی شرط دانسته

است. فقهای دیگر به استناد به ایشان در شرط مذکور ادعای اجماع نموده‌اند. لذا بحث قضاوت زنان بازبینی لازم را طالب است.

3ـ با بررسی ادله مخالفان قضاوت زنان اعم از آیات، روایات، اجماع، اصل، قیاس و وجوه استحسانی ملاحظه می‌شود که مستند قابل پذیرش قطعی در این باره وجود ندارد. چنانچه عده‌ای از فقیهان از آن جمله مقدس اردبیلی ادله اختصاص قضاوت را به مردان کافی نمی‌دانند از سوی دیگر اصل اهلیت تا رسیدن به نفی دلیل قطعی منصب قضاوت را تأیید می‌نماید.

4ـ با توجه به اینکه? در قوانین موضوعه ایران در باب قضاوت عدول از شرط اجتهاد گردیده و قضات بایستی با شرایط خاص و در چارچوب قانون به صدور حکم بپردازند. تا احکام، از وحدت رویه قانونی برخوردار باشند و صدور حکم به صورت شخصی صورت پذیرد، منعی از دخالت زنان در امر قضا به ‌ویژه در باب مسایل زنان و خانواده وجود ندارد.

5ـ در طول سالهای پس از انقلاب زنان کارآمدی و کفایت خود را در سطوح مختلف علمی و عملی نشان داده‌اند، لذا به‌جاست که با توجه به ضرورتهای اجتماعی نسبت به امر قضاوت زنان تجدید نظر اندیشمندانه و محققانه‌ای صورت گیرد.

منابع و مآخذ

القرآن الکریم

ــــــ، نهج البلاغه، ترجمه: سید علی نقی فیض الاسلام، تهران، سرای امید، بی‌تا

الانصاری، مرتضی، قضا و شهادات، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415ه‍

البخاری الجعفی، ابوعبدالله اسماعیل بن ابراهیم ابن المغیره بن بردزیه، صحیح البخاری، شرح و تحقیق: الشیخ قاسم الشماعی الرفانی، بیروت، دارالقلم، چاپ اول، 1407هـ

بهرامی خوشکار، محمد، قضاوت و شهادت زن در مکاتب فقهی، تهران، سرای قلم، 1381

ترمذی، ابوعیسی محمد بن سوره، الجامع و هو سنن الترمذی، تحقیق: ابراهیم عطوه عوض، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، 1403ه‍

جبعی العاملی، زین الدین، مسالک الافهام الی تنقیح الشرائع الاسلام، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول، 1414ه‍

جعفری، محمد تقی، ترجمه و تفسیر نهج‌البلاغه، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1365

جوادی آملی، عبدالله، زن در آیینه جمال و جلال، قم، اسراء، 1378

الحسینی الاسحاق الحلبی، حمزه بن علی بن زهره، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1417هـ

الحسینی الزبیدی، محمد مرتضی، تاج العروس، بیروت، مکتبه الحیاة،??? 1409هـ

الحطاب الرعینی، ابوعبدالله محمد بن الرحمن، مواهب الجلیل، شرح مختصر خلیل، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1416هـ

الحلی، حسین بن یوسف بن مطهر، تذکره الفقهاء، بیروت، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، چاپ اول،1413ه‍‍

خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، با تعلیقه: علی اکبر غفاری، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ دوم، 1405ه‍

الخوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، النجف، مطبعة الادب، 1376،

?خویی، سید ابوالقاسم، التنقیح فی شرح عروة الوثقی، مؤسسه احیاء آثار آیه الله خویی، 1418ه‍

زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، بیروت، دارالفکر، چاپ سوم، 1409هـ

السبحانی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1423ه‍

الشربینی خطیب، محمد، مغنی المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، بیروت، دارالاحیاء التراث العربى، 1377

الشرتونی اللبنانی، الخوری، اقرب الموارد، قم، کتابخانه آیه الله مرعشی نجفی، 1403هـ

شوکانی، محمد بن علی بن محمد، نیل الوطار، مصر، دارالاحیاءالتراث العربی، بی‌تا

الطباطبایی، سید محمد حسین، المیزان، قم، دارالکتب الاسلامیه، بی‌تا

طبرسی، احمد بن علی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تعلیقه: سید هاشم رسولی، تهران، مکتب العلمیه الاسلامیه، 1415ه‍

طبری، محمد بن جریر، تاریخ الطبری، بیروت، مؤسسه اعلمی، بی‌تا

طوسی، ابوجعفر، الخلاف، تحقیق: سید علی خراسانی و سید جواد شهرستانی، قم، لجامعة المدرسی، 1417ه‍

الطوسی، ابو جعفر، الخلاف، تحقیق: سید علی خراسانی و سید جواد شهرستانی، قم، مؤسسه النشرالاسلامیه التابعه لجماعه المدرسین، نجف،1424ه‍

الظاهری الاندلسی، ابو محمد علی بن احمد سعید بن خرم، ملخص ابطال القیاس و الرأی و الاستحسان و التقلید و التعلیل، تحقیق: سعید الافغانی، دمشق، مطبعه جامعه، 1379

همو، المحلی بالآثار، تحقیق: عبد الغفار سلیمان بنداری، بیروت، دارالفکر، بی‌تا

علمی، توانا، «قضاوت زنان از نگاه صاحبنظران»، مشهد، روزنامه خراسان، تابستان 1379??

قرشی الدمشقی، اسماعیل بن کثیر، تفسیر القرآن العظیم، بیروت، دارالمعرفت، 1403ه‍

القزوینی، ابو عبدالله محمد بن یزید، سنن ابن ماجه، تحقیق: محمد فؤاد عبدالباقی، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، بی‌تا

الکاشانی، علاء الدین ابوبکر بن مسعود، بدائع الصنایع فی ترتیب الشرایع، بیروت، دارالکتب العلمیه، چاپ دوم، 1406ه‍

الماوردی، ابو الحسن علی بن محمدبن حبیب البصری البغدادی، الاحکام السلطانیه و الولایات الدینیه، قاهره، 1380

?المجلسی، محمد باقر، بحارالانوار، بیروت، مؤسسه الوفاء، 1403ه‍

محمد اسود، الشریعه، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، 1414ه‍

مظفر، محمد رضا، اصول الفقه، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1405ه‍

معلمی، سید محمود، «آزادی انسان حجاب انسانی و قضاوت زنان»، مشهد، روزنامه خراسان، 1382

مکرم، ابوالفضل جمال‌الدین محمد، لسان العرب، بیروت، دارالفکر، 1408ه‍

الموسوى الخمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین المشرف، بى تا

موسوی بجنوردی، محمد، مجموعه مقالات فقهی ـ حقوقی، فلسفی ـ?? اجتماعی، تهران، عروج، 1380

موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا، کتاب الشهادات، قم، سید الشهدا، چاپ اول، 1405ه‍

مهرپور، حسین، «مباحثی از حقوق زنان»، تهران، اطلاعات، 1379

نوری، حسینعلی، «یک استفتاء چند فتوا»، فصلنامه فصل و وصل، تهران، 1380

1ـ کار ارزیابی مقاله در تاریخ 14/8/84 آغاز و در تاریخ 12/10/84 به اتمام رسیده است.

۲ـ انهم قوامون بحقوق النساء التی لهن علی الازواج.

۳ـ (طبرسی، 1415ه‍، ج2، ص513؛ نجفی، 1362، ج40، ص 14؛ شربینی، 1377، ج4، ص375؛ صنعانی، 1379، ج3، ص123؛ ابن قدامه، 1367، ج4، ص375 ) .

[4] - http://www. Balagh. net/ persian/ regh/ maqalat/ hoqoq – qaza/001/06.ht

۵.ر. ک به: «حقوق زنان در افغانستان»، روزنامه شرق، 1382

آخرین بروز رسانی ( ۱۰ مهر ۱۳۸۵ )