انظار فقهى و اصولى حضرت آیة الله العظمى تبریزى
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
اشاره
طرح اندیشههاى نو از موضوعات بنیادین نشریه «پژوهش و حوزه» است که در این شماره با بخشى از انظار فقهى و اصولى استاد بزرگوار به زبان یکى از شاگردان ایشان، حجةالاسلام والمسلمین، محمدتقى شهیدى آشنا مىشویم.
پژوهش و حوزه
مقدمه: قبل از بیان آراى اختصاصى استاد یا آرایى که همراه برخى بزرگان در مقابل مشهور مطرح کردهاند; مقدمهاى را یادآور مىشوم:
تسلط در فقه مبتنى بر دو مطلب است: 1. تبحر و دقت مجتهد در فهم قواعد کلى; 2. تطبیق درست و دقیق قواعد کلى بر مصادیق.
از این روست که تشخیص صحیح کبریات و تطبیق مناسب آن بر صغریات شرط اساسى فقاهت است. طبعا در مباحث اصولى بیشتر به کبریات پرداخته مىشود; البته بخشى از کبریات هم مربوط به قواعد فقهى است. بنابراین بحث را در دو بخش دنبال مىکنیم: الف) مباحث اصولى; ب) احکام و آراى فقهى.
آراى جدید اصولى
الف) نکتهاى درباره امضاى سیرههاى عقلائیه
1. قبل از توضیح این نکته، مطلبى را مطرح مىکنم: در بحث اجتهاد و تقلید این سؤال مطرح است: آیا از مجتهد میت مىشود تقلید ابتدایى کرد؟ یا بقاى بر تقلید میت چه حکمى دارد و اگر بقاى بر تقلید میت جایز است دایره آن چه مقدار است؟
در پاسخ به این سؤال، برخى چنین ادعا کردهاند که در سیره عقلا فرقى بین عالم زنده یا مرده گذارده نشده است و اگر شخصى جاهل بود و مسالهاى را که نیاز به اعمال اجتهاد و خبرویت داشت ندانستباید به اهلخبره رجوع کند و قول خبره چه زنده و چه مرده براى او حجت است; زیرا ملاک، راى اهلخبره است و حیات و ممات او در آن تاثیرى ندارد; مثلا بیمارى که راجع به بیمارى او نظریهاى پزشکى وجود دارد و باید براى درمان بیمارى خود از داروهایى که در این نظریه پزشکى تجویز شده است، استفاده کند، فرقى نمىکند که آن نظر را پزشک زنده داده باشد یا مرده. بنابراین معمولا علما در بحث تقلید از میت فرمودهاند که سیره عقلائیه بر تقلید میت است. پس مقتضى براى حجیت فتواى مجتهد میت تمام است; ولى اجماع مانع از قول به حجیت فتواى مجتهد میت در مورد کسانى است که مىخواهند تقلید ابتدایى کنند. وقتى که بحثبه اینجا مىرسد افرادى از محققان مىگویند: این اجماع دلیل لبى است و در دلیل لبى باید قدر متیقن از آن را بگیریم و چه بسا قدر متیقن، چنان محدود و کوچک مىشود که حتى برخى از بزرگان فرمودهاند: آنهایى که در زمان مجتهد میت، کودک ممیز بودند، نیز مىتوانند از او تقلید کنند; چون این دسته هم، از قدر متیقن اجماع بر حرمت تقلید ابتدایى از میتخارج هستند. یا برخى دیگر فرمودهاند: کسى که ملتزم مىشود به فتواى مجتهد زندهاى عمل کند، اگر چه فتواى او را یاد نگیرد و عمل هم نکند، همین مقدار براى خارج شدن او از قدر متیقن اجماع بر عدم جواز تقلید ابتدایى از میت، کافى است.
جناب استاد نظرى دارند که ظاهرا مختص ایشان است هر چند مرحوم آقاى خوئى (قدسسره) نیز در تنقیح بیاناتى دارند که توجیهى غیر از سخنان استاد ندارد. براى روشن شدن نظریه استاد، نخستسخنان مرحوم آقاى خوئى(قدسسره) را بیان مىکنم آنگاه به نظریه استاد مىپردازم.
مرحوم آقاى خوئى در یکى از مباحثى که در اجتهاد و تقلید مطرح کردهاند، چنین فرمودهاند: در بقاى بر تقلید میتباید مقلد فتاواى مجتهد میت را در زمان حیات او یاد گرفته باشد، تا بتواند بر تقلید او باقى بماند. اما اگر فتواى او را در زمان حیاتش یاد نگرفت، نمىتواند در آن مسائل بر تقلید او باقى باشد (1) . دلیلى که ایشان ذکر مىکنند این است: در همه آیات و روایاتى که در مورد تقلید وارد شده ارجاع به مجتهد زنده قید شده است، مثلا در «آیه نفر» سخن از این است که فقیه قومش را پس از آنکه نزد آنها برگشت انذار کند و آنها هم قبول کنند و شامل میت نمىشود یا مثلا در روایات ارجاع به فقهاى زنده داده شده است. (2)
بنابراین تقلید از مجتهد میت، خلاف چیزى است که در آیات و روایات آمده است.
در اینجا اشکالهایى مطرح است از جمله این که، عرف براى عناوینى مثل اخذ و تعلم و سؤال، طریقیت قائل است و متفاهم عرفى این است که فتواى او حجت استشبیه آنچه در باب خبر آمده است. ما فعلا به این اشکال کارى نداریم.
اما اشکال اساسى دیگرى که بر این نظریه وارد شده این است که گفته مىشود این روایات مفهوم ندارند و اینکه فتواى مجتهد زنده در صورت یادگیرى حجت استبه این معنا نیست که فتواى مجتهد میتى که بعد از فوت او مىخواهیم فتاوایش را یاد بگیریم، حجت نباشد و در مورد آن ساکت است.
حضرت استاد به منظور رفع این اشکال، نظریه خاص خود را مطرح و براساس آن نتایجى را بیان کردهاند، ایشان مىفرمایند: اگر سیره عقلائیه مطلقى داشتیم که فقط قسمتى از آن در روایات امضا شده باشد، هر چند دلیلى بر ردع بقیه سیره نداشته باشیم، دیگر نمىتوان امضاى آن را کشف کرد; زیرا عرف احتمال مىدهد خصوصیتى در این قسمت از سیره بوده است که شارع فقط این قسمت را تایید کرده و در سایر موارد ساکتشده است; با وجود این احتمال، کشف نمى شود که سیره عقلائیه به طور مطلق امضا شده است. بنابراین با توجه به این مبنا، که در سیره عقلائیه چه در باب حجج و چه در غیر آن- صرف عدم علم به ردع، کافى نیست، بلکه باید کشف امضا بشود، دیگر راهى براى تشخیص امضاى سیره به طور مطلق وجود نخواهد داشت.
یکى از نتایج این مبنا این است که، تقلید ابتدایى از میت و نیز بقاى بر تقلید میت در مسائلى که زمان حیات او یاد نگرفته است، جایز نیست; زیرا دلیلى بر امضاى سیره عقلائیه به شکل مطلق که تقلید از میت را مطلقا،چه تقلید ابتدایى و چه بقاى بر تقلید میت در مسائلى که یاد نگرفته است،تجویز کنیم از سوى شارع وجود ندارد.
ب) امکان ترخیص مخالفت قطعیه علم تفصیلى و اجمالى
یکى دیگر از نظریات اصولى استاد که در بحث اخذ علم به حکم، در موضوع حکم و بحث ترخیص در مخالفت علم اجمالى مطرح مىشود، این است که ترخیص در مخالفت قطعى با علم اجمالى، بلکه ترخیص در مخالفتبا علم تفصیلى ممکن است; برخلاف نظر مشهور که ترخیص در مخالفت قطعى علم اجمالى را غیر معقول دانسته و مىگویند: این ترخیص در معصیت و قبیح است که از حکیم صادر نمىشود. یا این که ترخیص در مخالفت قطعى علم، نقض غرض است و نقض غرض، یا محال است و یا از حکیم صادر نمىشود.
دلیل جناب استاد بر اثبات این مبنا این است: در شبهات بدوى که اصل برائت جارى است و بلکه در شبهات موضوعى تحریمى که به اجماع اخباریین و اصولیین، «قاعده حل» جارى است چگونه مىشود گفت که شارع در آشامیدن مایع مشکوکالنجاسة ترخیص مىدهد؟ مگر مىشود غرض از جعل تحریم شرب نجس که شامل این نجس مشکوک هم مىشود غرض لزومى باشد; یعنى شارع شرب مایع نجس را به داعى زاجریت لزومى تحریم کند و در عین حال در ارتکاب آن اذن بدهد؟ این که ممکن نیست. بنابراین ما از ترخیص در ارتکاب این مشکوک، کشف مىکنیم که شارع غرض لزومى از تکلیف در این فرض شک ندارد.
این بیان استاد در بعضى ابعاد شبیه نظریه مرحوم آخوند در بحث جمع حکم ظاهرى و واقعى است که فرمود: «شارع که در ارتکاب شىء مشکوک ترخیص مىدهد به معنا آن است که حکم، فعلى من جمیع الجهات نیست.» تفاوت بیان استاد با نظریه مرحوم آخوند در این است که مرحوم آخوند مىگوید: در فرض ترخیص در ارتکاب، حکم واقعى به نحوى نیست که اراده یا کراهت لزومى در نفس مولا نسبتبه فعل آن، منقدح شده باشد; یعنى وقتى شارع مىگوید مىتوانید این مایع مشکوک را بخورید، معلوم مىشود در نفس مولا کراهت لزومى، در مورد شرب این مایع مشکوکى که واقعا نجس است، منقدح نیست. اما جناب استاد این مبناى مرحوم آخوند که یکى از مبادى حکم، انقداح اراده یا کراهت در نفس مولا در مورد فعل عبد باشد را قبول ندارد و شوق و بغض به فعل مکلف را از مبادى حکم نمىداند، و در مقابل چنین گفته است: وقتى شارع مىگوید این مایع مشکوک را مىتوانید بخورید، کشف مىکنیم غرض مولا نسبتبه تکلیف «لاتشرب النجس» زاجریت لزومى نبوده است. این بیان را که در شبهات بدوى گفتیم در اطراف علم اجمالى و علم تفصیلى نیز مىشود مطرح کرد; یعنى وقتى شارع در اطراف علم اجمالى ترخیص مىدهد، کشف مىکنیم تکلیف معلوم بالاجمال که ناشى از غرض باعثیه لزومیه باشد در فرض علم اجمالى وجود ندارد. به همین بیان در علم تفصیلى نیز مىتوان چنین گفت; مثلا اگر شخصى از طریق وسوسه علم پیدا کند که این مایع نجس است و خوردن آن حرام است، در این صورت ممکن است غرض لزومى شارع مضیق باشد; یعنى غرضش از جعل تکلیف، باعثیه لزومیه است، به شرط آن که علم به آن از طریق وسوسه و امثال آن پیدا نشود. براین اساس، وقتى غرض لزومى از جعل تکلیف در اطراف علم اجمالى و نیز علم تفصیلى وجود نداشت; مانعى ندارد که شارع مخالفتبا حکم معلوم را ترخیص کند و این ترخیص در معصیتیا نقض غرض نیست تا قبیح یا محال باشد.
ج) تقدم حرمت مقدمه بر وجوب ذى المقدمة
مشهور مىگویند که اگر مقدمهاى حرام بود و ذىالمقدمهاى واجب، بین حرمت مقدمه و وجوب ذىالمقدمه تزاحم است و همانند تزاحم بین دو واجب یا بین دو حرام باید احکام تزاحم را جارى کرد.
حضرت استاد در اینجا قائل به تفصیل شده و چنین گفتهاند: اگر بین دو واجب یا دو حرام، یا بین یک حرام و یک واجب رابطه مقدمیت نباشد، جایگاه بحث تزاحم است و باید قوانین باب تزاحم را اجرا کرد. ولى چنانچه حرام مقدمه واجب بود، دیگر باب تزاحم جایگاهى ندارد و حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه پیشى دارد. دلیلى که استاد بر این مبنا اقامه مىکنند این است که اگر مقدمه واجبى حرام شد; اطلاق دلیل تحریم مقدمه، باعث عجز ما از آوردن ذىالمقدمه مىشود و چون دلیل وجوب ذىالمقدمه، مشروط به قدرت است و وقتى که شارع مقدمهاى را ممنوع کرد طبعا نمىتوانیم ذىالمقدمه را به جا آوریم، پس دلیل حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه، مقدم است. به دیگر سخن چون حرمت مقدمه، موضوع وجوب ذىالمقدمه را که قدرت است از بین مىبرد، بنابراین حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه پیشى دارد.
بله، اگر از خارج بفهمیم که ملاک وجوب ذىالمقدمه از مقدمه اقواست، وجوب ذىالمقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم خواهد بود; مثلا وجوب انقاذ غریق، که متوقف بر غصب دار غیر است. در این صورت اطلاق تحریم غصب که مقدمه انقاذ غریق استبا علم خارجى ساقط مىشود; زیرا از خارج مىدانیم که ملاک وجوب انقاذ غریق از تحریم غصب اقواست. بنابراین وجوب انقاذ غریق بر تحریم غصب مقدم است.
همچنین اگر تساوى ملاک ذىالمقدمه را احراز کنیم، یا اهمیت وجوب ذىالمقدمه را تعیینا احتمال بدهیم، وجوب ذىالمقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم است; زیرا ملاک را از خارج فهمیدهایم و در نتیجه اطلاق حرمت مقدمه، ساقط و دلیل وجوب ذىالمقدمه مقدم و محکم بر آن مىشود. ولى چنانچه اهمیت هر یک از مقدمه حرام و ذىالمقدمه، فى حد ذاته محتمل باشد، نمىتوان مکلف را مخیر دانست، بلکه اطلاق تحریم مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه محکم و مقدم است و نمىتوان به دلیل وجوب ذىالمقدمه، مقدمه آن را که حرام است مرتکب شد.
د) تقدم اصل برائتبر قاعده اشتغال
یکى دیگر از مبانى اصولى استاد، تقدم اصل برائتبر قاعده اشتغال است، برخلاف نظریه اغلب اصولیین که قاعده اشتغال را بر برائتشرعى مقدم مىدارند. اکنون براى روشن شدن مبناى استاد، بحث را در سه محور پى مىگیریم:
1. قاعده اشتغال در اطراف علم اجمالى: علما پس از اثبات منجزیت علم اجمالى نسبتبه موافقت قطعى، بحث کردهاند که آیا تنجیز به نحو اقتضاست; یعنى مىتواند شارع ترخیص در ترک آن بدهد و یا به نحو علیت است و شارع نمىتواند این کار را انجام دهد؟
برخى مثل محقق عراقى آن را علت تامه مىدانند. در مقابل گروه زیادى از اصولیین از جمله جناب استاد بر این باورند که علم اجمالى، مقتضى وجوب موافقت قطعى است. به همین علت، چنانچه اصل مؤمن بدون معارضى، در بعض اطراف علم اجمالى جارى شد، آن را بر حکم عقل که همان قاعده اشتغال است وارد و مقدم مىدانند. به هر حال این محور مورد نظر ما نیست.
2. قاعده اشتغال در شک در امتثال: بسیارى از محققان قاعده اشتغال را در شک در امتثال به عنوان اصلى تنجیزى جارى مىدانند و اصل برائت را بر آن مقدم نمىکنند و تنها، اصولى را جارى مىسازند که محرز امتثال است; مثل قاعده فراغ و تجاوز. مرحوم محقق عراقى اشکالى را در اینجا بیان کرده است که اگر کسى بگوید قاعده اشتغال حکم تعلیقى و اقتضایى عقل است و شارع مىتواند ترخیص در ترک احراز امتثال بدهد، باید اصل برائت از بقاى تکلیف را نیز بر قاعده اشتغال مقدم بدارد. (3)
استاد درباره این نقض محقق عراقى چنین گفتهاند: اگر استصحاب نفى امتثال جارى شود، به عنوان اصل موضوعى مقدم بر اصل برائت است; ولى اگر در جایى استصحاب عدم امتثال جارى نشود و نوبتبه قاعده اشتغال برسد; اصل برائتشرعى بر قاعده اشتغال وارد است; مثلا شخصى که نسبتبه وضو و حدث توارد حالتین دارد، چنانچه رجاءا نماز بخواند و بعد از نماز در امتثال تکلیف شک کند که آیا تکلیف باقى استیا نه؟ استصحاب مثبت امتثال، یا استصحاب نافى امتثال جارى نیست و استصحاب بقاى تکلیف هم استصحاب حکم است و استصحاب حکم، حتى در احکام جزئى جارى نیست. بنابراین اصل منجز تکلیف، منحصر به قاعده اشتغال است. وقتى که چنین شد، نقض محقق عراقى را مىپذیریم و اصل برائت از بقاى تکلیف را که بر قاعده اشتغال مقدم است جارى مىکنیم.
البته جناب استاد فرمودهاند: در خصوص نماز، نص خاص (صحیحه زراره) (4) داریم: «اگر در اثناى وقت، شک کردید که نماز خواندهاید یا نه؟ باید به شک اعتنا کنید و نماز بخوانید». اگر این نص را شامل موارد شک در صحت نمازى که خواندهایم، بدانیم همانطور که استاد فرمودهاند باید نماز را اعاده کرد. با توجه به آنچه گذشت، استاد جریان قاعده اشتغال را در موارد شک در امتثال منکرند; به این معنا که، یا استصحاب عدم امتثال هست، که در این صورت اصلا جاى قاعده اشتغال نیست، یا اگر استصحاب عدم امتثال نیست، اصل برائتبر قاعده اشتغال ورود دارد.
3. قاعده اشتغال در شک در مسقط: دراین محور مساله را باید از دو زاویه بررسى کرد:
الف) شبهه مصداقیه، یعنى شک در مسقط خارجى است; مثلا پسر بزرگتر مکلف است نمازهاى فوت شده پدر را بخواند، خوب اگر شخص بالغ دیگرى که اجیر است این کار را انجام بدهد، تکلیف پسر بزرگتر ساقط مىشود. ولى اگر او در مورد خواندن نمازهاى پدر به وسیله اجیر شک کرد، شک در مسقط به گونه شبهه مصداقى خواهد بود که استصحاب عدم مسقط جارى است.
ب) شبهه حکمیه، یعنى شک در مسقط، به نحو شبهه حکمى است; مثلا صبى ممیز نمازها یا روزههاى فوت شده میتى را قضا مىکند. حال اگر پسر بزرگتر آن میتشک کند; قضاى نمازهاى فوتشده پدر به وسیله صبى ممیز، مسقط تکلیف او هستیا نه؟ در صورتى که نوبتبه اصل عملى برسد، شاید نظر مشهور جریان قاعده اشتغال باشد که مقتضاى آن این است که پسر بزرگتر خودش دو مرتبه آن نمازها و روزهها را قضا کند; مثلا مرحوم آقاى خوئى به جریان قاعده اشتغال قائل شده است. (5)
اما نظر استاد این است که هر چند قبول داریم در این مثال شک در بقاى تکلیف است، نه در حدوث آن; زیرا قضاى فوائت میتبه وسیله دیگران رافع تکلیف اوست نه مانع از حدوث تکلیف بر او آنگونه که برخى از بزرگان فرمودهاند و بنابر مسلک مشهور مىتوانیم بقاى تکلیف ولد اکبر را استصحاب کنیم، اما این استصحاب در شبهات حکمى است، که به نظر ایشان جارى نیست. بنابراین نوبتبه اصل برائت عقلى و شرعى مىرسد و چون بیان بر تکلیف تمام نیست، قاعده اشتغال جریان ندارد.
نتیجه این شد که به نظر استاد هیچگاه قاعده اشتغال مرجع ما نیست، مگر در اطراف علم اجمالى، که به دلیل تعارض اصول مرخصه در اطراف علم اجمالى، نوبتبه قاعده اشتغال مىرسد.
ه) حکومت استصحاب عدم جعل زاید بر استصحاب بقاى مجعول
از دیگر مباحثى که در اصول مطرح شده و جناب استاد نیز نظر ویژهاى درباره آن دارند; این است که آیا استصحاب در شبهات حکمى جارى است؟ مشهور مىگویند استصحاب در شبهات حکمى جارى نیست. این بزرگان دو دسته هستند: بعضى مىگویند دلیل اینکه استصحاب در شبهات حکمى جارى نیست; انصراف دلیل استصحاب به شبهات موضوعى است و بر همین اساس است که مرحوم حاج سید احمد خوانسارى (رض) در جامعالمدارک به جریان استصحاب در شبهات حکمى اشکال کرده و استصحاب حکم کلى به طور مطلق حتى استصحاب عدم حکم کلى را مواجه با اشکال دانسته است.
در مقابل دستهاى هستند که از مرحوم فاضل نراقى این اشکال را گرفتهاند و از کسانى که بر این اشکال پاى فشرده و شبهات را دفع کرده، مرحوم آقاى خوئى است. این گروه معتقدند مقتضى استصحاب در احکام کلى، تمام است; اما معارض دارد; مثلا آب متغیرى که بر اثر سرماى هوا تغیرش از بین رفت از یک طرف مىگوییم این آب قبل از زوال تغیر، یقینا نجس بوده و در نتیجه استصحاب مىگوید الان هم نجس است. این استصحاب، «استصحاب بقاى مجعول» نام مىگیرد. از طرف دیگر مىگوییم زمانى شارع براى آبى که خود به خود تغیرش از بین رفته ( زال تغیره بنفسه) جعل نجاست نکرده بود «لابعنوانه ولابعنوان عام یشمله» بعدا شک مىکنیم، آیا شارع براى چنین آبى جعل نجاست کرده ولو به عنوان عامى که شامل او نیز مىشود یا نه؟ در این مورد، استصحاب عدم جعل نجاست مىکنیم، در نتیجه، آن استصحاب بقاى مجعول با این استصحاب عدم جعل زاید، با هم تعارض و تساقط مىکنند.
استاد در اینجا نظرشان این است که استصحاب عدم جعل زاید، بر استصحاب بقاى مجعول حاکم است; چون بقاى مجعول از آثار جعل زاید است و با استصحاب عدم جعل زاید، نوبتبه استصحاب بقاى مجعول نمىرسد.
و) تساقط خبرین متعارضین
یکى دیگر از نکاتى که استاد در بحث اصول متعرض آن شده و مرحوم آقاى خوئى قدسسره هم آن را تقریبا پذیرفتهاند (6) مطلبى است که در خبرهاى متعارض مطرح مىشود. در اینگونه موارد، مشهور گفتهاند که بنابر مسلک سببیت، احکام تزاحم جارى مىشود; اما استاد فرمودهاند: وقتى که مدلول التزام هر کدام از این دو خبر، مضمون دیگرى را نفى مىکند; مانند امارهاى که مىگوید نماز جمعه واجب تعیینى است، با امارهاى که مىگوید نماز ظهر در روز جمعه واجب تعیینى است تعارض مىکنند. مدلول التزامى اولى عدم وجوب دومى است و این همانند آن است که خبرى بگوید فلان چیز واجب است ولى خبر دیگر بگوید واجب نیست، طبعا بین آن دو مناقضه است. بنابراین مقتضى قاعده حتى بنابر مسلک سببیت تساقط خبرین متعارضین است.
آراى جدید فقهى
الف) سقط جنین
بحثى در فقه مطرح است که اگر زنى حامل بود و ما بر جان هر دو نگران بودیم و نجات یکى سبب نابودى دیگرى مىشد، آیا جنین را باید اسقاط کرد تا مادر زنده بماند یا جنین باقى باشد و خطر متوجه مادر شود؟ آرایى در این مبحث ارائه شده است که از این میان به نظر صاحب عروه و همنظران ایشان اشاره و آنگاه راى اختصاصى استاد بیان مىشود.
صاحب عروه در این زمینه چنین فرموده است: «ولو خیف مع حیاتهما على کل منهما انتظر حتى یقضى; (7) چنانچه هر دو زنده باشند و از زنده ماندن آنها نگران باشیم، باید منتظر قضا و قدر الهى بنشینیم و کارى نمىتوان کرد». امام (قدس سره) و بزرگان دیگر نوعا بر این عبارت عروه تعلیقه نزدهاند و نظر ایشان را قبول کردهاند.
اما راى استاد در این مساله از این قرار است: اگر در جنین، ولوج روح شده و این ولوج ،خطر جانى براى مادر ایجاد کرده است مادر مىتواند از باب دفاع، جنین را اسقاط کرده و دیگران هم مىتوانند به او کمک کنند. علت این که این مورد نیز از عمومات باب دفاع به شمار مىرود این است که التفات و اختیار در دفاع شرط نیست; مثلا اگر کسى در حالتخواب که التفات و ا ختیار ندارد خواست روى شخصى بیفتد و او را تلف کند، آن شخص مىتواند در مقابل این تهاجم هم به سیره عقلائیه و هم عمومات از خود دفاع کند. بنابراین، جنین را هم مىتوان مصداقى از مهاجمى قرار داد که سلامت مادر را به خطر انداخته و مادر مىتواند از خود دفاع کند و چون از باب دفاع است دیه هم ندارد.
اگر قبل از ولوج روح باشد، عدهاى از فقها از جمله استاد فرمودهاند در صورتى که بقاى جنین براى مادر حرج یا خوف ضرر است، مىتواند جنین را سقط کند ولکن باید دیه او را بپردازد.
ب) روزه مسافر
بسیارى از موارد پیش مىآید که مثلا شخص نمىداند وظیفهاش در سفر روزه گرفتن ستیا افطار، استاد در صدق عنوان «من عمله السفر» بر افرادى نظیر دانشجو و طلبه شبهه دارند. بنابراین گفتهاند: چون عرفا معلوم نیست تحصیل، شغلى باشد که مشمول عموم «من عمله السفر» گردد، افرادى همانند دانشجو و طلبه بنابر احتیاط بین قصر و تمام جمع کنند.
اما درباره روزه این گونه افراد به عموم صحیحهعیص که مىفرماید: «من صام فی السفر بجهالة لمیقضه» (8) تمسک کرده و فرمودهاند: چون صوم این شخص در سفر یا طبق وظیفه یا از روى جهل به حکم واقعى بوده روزهاش صحیح است و قضا ندارد. بنابراین احتیاط واجب این است که روزه بگیرد و قضا هم ندارد (روزه گرفتن احتیاط واجب، ولى قضا نداشتن فتواست). البته بر مبناى کسانى که مثل حضرت امام(قدس سره) این صحیحه را بر مورد جهل به اصل وجوب افطار صوم بر مسافر حمل مىکنند، این فرمایش ایشان مورد ندارد.
ج) روایات نصب قاضى
استاد در بحث قضا این مطلب را مطرح مى کردند که روایات نصب قاضى، مانند مقبوله عمربن حنظله (9) و معتبره ابىخدیجه، ناظر به فرضى است که حکومت، اسلامى نیست و مساله تحاکم به طاغوت مطرح است.
د) شرط ارتکازى
از جمله مواردى که جناب استاد به آن توجه داشته است و از نظریههاى ایشان به شمار مىرود، التفاتى است که به مصادیق شرط ارتکازى در معاملات و شبه معاملات دارند. ایشان براساس همین شرط ارتکازى برخى احکام فقهى را بیان کردهاند که از این قرار است:
1. کار زن در خانه شوهر: استاد در این زمینه مىفرمایند: با توجه به شرط ارتکازى که در ضمن عقد نکاح هست، در جوامعى مثل جامعه کنونى ما، کارکردن به مقدار متعارف شرط ارتکازى عقد نکاح بوده و به این جهت لازم است.
2. امتناع زن یا شوهر از اولاد داشتن: با این که زن مىتواند بدون اجازه شوهر از بعضى راههاى جلوگیرى مثل قرص خوردن استفاده کند، ولى اگر زنى بعد از عقد نکاح گفت: به هیچ وجه آمادگى و علاقهاى به فرزنددار شدن ندارم، خلاف شرط ارتکازى است و با توجه به این شرط مىتوان او را به بچهدار شدن ملزم دانست. شبیه این، در مورد شوهر هم هست.
ه) استفاده از متعلق خمس
یکى از نظریههاى خیلى کارگشاى استاد، این است که اگر شخصى بداند دیگرى خمس اموالش را نمىدهد; مثلا خانه یا غذایى که در اختیار او گذاشته است متعلق خمس است، یا اینکه فرزند مىداند پدر خمس اموال خود را نمىدهد، در اینگونه موارد مىتواند از این اموال استفاده کند هر چند مىداند متعلق خمس است. بنابراین استفاده از مالى که صاحبش خمس آن را نپرداخته، بر مؤمن جایز است.
و) شبهه در حد منا و امثال آن
چه بسا در مسائل حج این شبهه پیش مىآید که حدمنا، میقات، مشعر، عرفات، جحفه و امثال آن چقدر است؟ برخى فقها بر این باورند که این شبهه مصداقى است. ولى جناب استاد معتقد استشبهه مفهومى است نه مصداقى و شک در مفهوم و موضوعله لفظ منا و امثال آن است; یعنى نمىدانیم موضوعله منا، مثلا این مکان موسع استیا این مکان مضیق. بنابراین شبهه مفهومى است نه مصداقى.
در صورتى که شبهه مفهومى باشد، دو نظریه وجود دارد:
1. نظریه مرحوم آقاى صدر: ایشان در مناسک حجخود در بحث ذبح در منا فرمودهاند: درباره ذبح در منا مقتضاى اطلاق («فما استیسر من الهدى») این است که هدى (قربانى) را در هر کجا سر ببرید کافى است، اما مقید منفصل مىگوید: «لاذبح الا بمنا»، این مقید منفصل داراى شبهه مفهومى است و در شبهه مفهومى مقید یا مخصص منفصل، به مطلق و یا عام رجوع مىکنیم و نتیجه این مىشود که در این قسمت مشکوک که نمىدانیم جزء مناستیا نه مىتوانیم قربانى را سر ببریم، یا بیتوته کنیم و امثال آن.
2. نظریه استاد: ایشان وجود مطلق یا عام را در اینجا نپذیرفته و معتقدند در اینگونه موارد باید به اصل عملى برائت رجوع شود; به این معنا که مثلا شک مىکنیم آیا ذبح در مکان مضیق بر ما واجب استیا مىتوانیم در مکان موسع نیز ذبح کنیم؟ در این صورت اصل برائت اقتضا مىکند که ما در مکان موسع هم بتوانیم ذبح کنیم. همینطور درباره بیتوته در منا، وقوف در عرفات و مشعر و احرام از مواقیت، مىتوان اصل عملى برائت را جارى کرد.
ز) ذبح در بیرون منا
آنگونه که گذشتبه نظر استاد، ذبح در جایى که در مفهوم و موضوع منا شبهه است، درست است. همچنین ایشان مىگویند: چنانچه حاجى مىداند در روز عید قربان بر اثر عجر یا عسر و حرج نمىتواند در منا یا محلى که شبهه مفهومیه مناست، ذبح کند، اگر بداند فعلا عاجز است و احتمال دهد این عجز یا عسر و حرج تا آخر بماند، استصحاب استقبالى مىکند که این عذر تا آخر باقى خواهد ماند. بنابراین مىتواند در بیرون منا نیز ذبح کند; البته باید در حرم باشد و بنابر احتیاط، رعایت اقربیتبه منا هم بشود و دیگر بعد از ذبح تحقیق نکند و به همان اکتفا کند.
ح) تعیین سهم مضاربه بدون درصد
اغلب بر این عقیدهاند که در باب مضاربه بایستسهم مضاربه را به درصد تعیین کرد، اما حضرت استاد همراه برخى فقهاى بزرگ با این نظریه مخالفند و منشا اختلاف در این است که آیا معناى «الربح بینهما» که در روایات مضاربه آمده، اشاعه است که در نتیجه، درصدى از سود، مال عامل و در صد دیگر آن، مال صاحب سرمایه باشد یا مطلق است، که در نتیجه بتوان ربح را بهگونهاى تعیین کرد که بعضى از آن براى عامل و بعضى دیگر براى مالک باشد; مثلا بگوییم هر ماه این مبلغ معین براى عامل و مابقى براى مالک؟ جناب استاد معناى مطلق «الربح بینهما» را پذیرفته و بر این اساس تعیین سهم سود مضاربه را بدون درصد تایید کرده است.
ه) شک در فلسدار بودن ماهى
یکى از مسائلى که در فقه مطرح شده و استاد نیز نظر خاصى درباره آن دارند، شک در فلسدار بودن ماهىهایى است که دربازار یا مهمانىها به چشم مىخورد. بعضى از فقها، مثل حضرت امام(قدسسره) در تحریرالوسیله مىفرمایند: شک در پولکدار بودن ماهى، مجراى قاعده حل است.
اما کسانى که به استصحاب عدم ازلى قائل هستند، مثل مرحوم خوئى (قدس سره) و جناب استاد، با این مشکل روبهرو شدهاند که استصحاب عدم ازلى مىگوید این ماهى فلس ندارد و وقتى که فلس نداشت، خوردنش حرام است. با وجود این استاد درباره ماهىهایى که دربازار یا مهمانىهاى مسلمانان وجود دارد، فرمودهاند استفاده از آنها مانعى ندارد. مرحوم آقاى خوئى (قدس سره) نیز اگرچه گفته است: «اذا شک فی وجود الفلس فی السمک بنی على عدمه» (10) ; اما درباره روغن ماهى گفته است: چنانچه از ید مسلم گرفته شود استفاده از آن مانعى ندارد اگر چه ندانیم از ماهى فلسدار است که طبعا روغن ماهى خصوصیت ندارد. (11)
دلیل حضرت استاد در جواز استفاده از اینگونه ماهىها، روایتى است که نوفلى از سکونى نقل کرده است: «در زمان حضرت على(ع) سفرهاى دیده شد که درونش گوشت داشت. امام(ع) فرمود: مىتوان گوشت را خورد. راوى پرسید: نمىدانیم سفره مسلمان ستیا زردشتى؟ امام(ع) فرمود: تا ندانستى سفره مجوسى است، در سعه هستى.» (12)
این روایتبه نظر استاد، مطلق است و شامل گوشت ماهیى که نمىدانیم فلس دارد یا نه، نیز مىشود. بر این اساس استفاده از این ماهىها بىمانع است. ایشان در رجال هم نظریاتى دارند از جمله اینکه مىفرمایند: معروفیت روات و عدم بدگویى از آنان در کتب اصحاب، اماره وثاقت آنان است. البته در مورد راوى شیعى کافى است که حسن ظاهر او را از این طریق کشف کنیم آن وقتحسن ظاهر، اماره شرعى بر عدالت و تحرز او از کذب است و با این مبنا روایات زیادى را تصحیح مى کنند.
آنچه گذشتبخشى از مبانى استاد (دامظلهالعالى) در دو بخش اصول و فقه بود. بدیهى است توضیح و تفصیل بیشتر و نقد و بررسى آنها نیازمند فرصتبیشترى است که در حال حاضر مجال آن نیست.
پىنوشتها:
1. تنقیح، ج1، ص81، چاپ جدید.
2. وسائل الشیعه، کتاب القضاء، باب 11 از ابواب صفات قاضى، ح15و24و35.
3. نهایة الافکار، ج3، ص314.
4. وسائل الشیعه، کتاب الصلاة، باب 60 از ابواب المواقیت، ح1.
5. محاضرات، ح2، ص144.
6. مصباح الاصول، ج3، ص370.
7. العروة الوثقى، ج1، فى احکام الدفن، ص439، مساله15.
8. وسائل الشیعه، کتاب الصوم، باب 2 از ابواب من یصح منه الصوم، ح5.
9. همان، کتاب القضاء، باب 1 از ابواب صفات قاضى، ص4و5.
10. منهاجالصالحین، ج2، مساله 1678.
11. همان، مساله 1673.
12. وسائل الشیعه، کتاب الصید والذبائح، باب 38 از ابواب الذبائح، ح2.
طرح اندیشههاى نو از موضوعات بنیادین نشریه «پژوهش و حوزه» است که در این شماره با بخشى از انظار فقهى و اصولى استاد بزرگوار به زبان یکى از شاگردان ایشان، حجةالاسلام والمسلمین، محمدتقى شهیدى آشنا مىشویم.
پژوهش و حوزه
مقدمه: قبل از بیان آراى اختصاصى استاد یا آرایى که همراه برخى بزرگان در مقابل مشهور مطرح کردهاند; مقدمهاى را یادآور مىشوم:
تسلط در فقه مبتنى بر دو مطلب است: 1. تبحر و دقت مجتهد در فهم قواعد کلى; 2. تطبیق درست و دقیق قواعد کلى بر مصادیق.
از این روست که تشخیص صحیح کبریات و تطبیق مناسب آن بر صغریات شرط اساسى فقاهت است. طبعا در مباحث اصولى بیشتر به کبریات پرداخته مىشود; البته بخشى از کبریات هم مربوط به قواعد فقهى است. بنابراین بحث را در دو بخش دنبال مىکنیم: الف) مباحث اصولى; ب) احکام و آراى فقهى.
آراى جدید اصولى
الف) نکتهاى درباره امضاى سیرههاى عقلائیه
1. قبل از توضیح این نکته، مطلبى را مطرح مىکنم: در بحث اجتهاد و تقلید این سؤال مطرح است: آیا از مجتهد میت مىشود تقلید ابتدایى کرد؟ یا بقاى بر تقلید میت چه حکمى دارد و اگر بقاى بر تقلید میت جایز است دایره آن چه مقدار است؟
در پاسخ به این سؤال، برخى چنین ادعا کردهاند که در سیره عقلا فرقى بین عالم زنده یا مرده گذارده نشده است و اگر شخصى جاهل بود و مسالهاى را که نیاز به اعمال اجتهاد و خبرویت داشت ندانستباید به اهلخبره رجوع کند و قول خبره چه زنده و چه مرده براى او حجت است; زیرا ملاک، راى اهلخبره است و حیات و ممات او در آن تاثیرى ندارد; مثلا بیمارى که راجع به بیمارى او نظریهاى پزشکى وجود دارد و باید براى درمان بیمارى خود از داروهایى که در این نظریه پزشکى تجویز شده است، استفاده کند، فرقى نمىکند که آن نظر را پزشک زنده داده باشد یا مرده. بنابراین معمولا علما در بحث تقلید از میت فرمودهاند که سیره عقلائیه بر تقلید میت است. پس مقتضى براى حجیت فتواى مجتهد میت تمام است; ولى اجماع مانع از قول به حجیت فتواى مجتهد میت در مورد کسانى است که مىخواهند تقلید ابتدایى کنند. وقتى که بحثبه اینجا مىرسد افرادى از محققان مىگویند: این اجماع دلیل لبى است و در دلیل لبى باید قدر متیقن از آن را بگیریم و چه بسا قدر متیقن، چنان محدود و کوچک مىشود که حتى برخى از بزرگان فرمودهاند: آنهایى که در زمان مجتهد میت، کودک ممیز بودند، نیز مىتوانند از او تقلید کنند; چون این دسته هم، از قدر متیقن اجماع بر حرمت تقلید ابتدایى از میتخارج هستند. یا برخى دیگر فرمودهاند: کسى که ملتزم مىشود به فتواى مجتهد زندهاى عمل کند، اگر چه فتواى او را یاد نگیرد و عمل هم نکند، همین مقدار براى خارج شدن او از قدر متیقن اجماع بر عدم جواز تقلید ابتدایى از میت، کافى است.
جناب استاد نظرى دارند که ظاهرا مختص ایشان است هر چند مرحوم آقاى خوئى (قدسسره) نیز در تنقیح بیاناتى دارند که توجیهى غیر از سخنان استاد ندارد. براى روشن شدن نظریه استاد، نخستسخنان مرحوم آقاى خوئى(قدسسره) را بیان مىکنم آنگاه به نظریه استاد مىپردازم.
مرحوم آقاى خوئى در یکى از مباحثى که در اجتهاد و تقلید مطرح کردهاند، چنین فرمودهاند: در بقاى بر تقلید میتباید مقلد فتاواى مجتهد میت را در زمان حیات او یاد گرفته باشد، تا بتواند بر تقلید او باقى بماند. اما اگر فتواى او را در زمان حیاتش یاد نگرفت، نمىتواند در آن مسائل بر تقلید او باقى باشد (1) . دلیلى که ایشان ذکر مىکنند این است: در همه آیات و روایاتى که در مورد تقلید وارد شده ارجاع به مجتهد زنده قید شده است، مثلا در «آیه نفر» سخن از این است که فقیه قومش را پس از آنکه نزد آنها برگشت انذار کند و آنها هم قبول کنند و شامل میت نمىشود یا مثلا در روایات ارجاع به فقهاى زنده داده شده است. (2)
بنابراین تقلید از مجتهد میت، خلاف چیزى است که در آیات و روایات آمده است.
در اینجا اشکالهایى مطرح است از جمله این که، عرف براى عناوینى مثل اخذ و تعلم و سؤال، طریقیت قائل است و متفاهم عرفى این است که فتواى او حجت استشبیه آنچه در باب خبر آمده است. ما فعلا به این اشکال کارى نداریم.
اما اشکال اساسى دیگرى که بر این نظریه وارد شده این است که گفته مىشود این روایات مفهوم ندارند و اینکه فتواى مجتهد زنده در صورت یادگیرى حجت استبه این معنا نیست که فتواى مجتهد میتى که بعد از فوت او مىخواهیم فتاوایش را یاد بگیریم، حجت نباشد و در مورد آن ساکت است.
حضرت استاد به منظور رفع این اشکال، نظریه خاص خود را مطرح و براساس آن نتایجى را بیان کردهاند، ایشان مىفرمایند: اگر سیره عقلائیه مطلقى داشتیم که فقط قسمتى از آن در روایات امضا شده باشد، هر چند دلیلى بر ردع بقیه سیره نداشته باشیم، دیگر نمىتوان امضاى آن را کشف کرد; زیرا عرف احتمال مىدهد خصوصیتى در این قسمت از سیره بوده است که شارع فقط این قسمت را تایید کرده و در سایر موارد ساکتشده است; با وجود این احتمال، کشف نمى شود که سیره عقلائیه به طور مطلق امضا شده است. بنابراین با توجه به این مبنا، که در سیره عقلائیه چه در باب حجج و چه در غیر آن- صرف عدم علم به ردع، کافى نیست، بلکه باید کشف امضا بشود، دیگر راهى براى تشخیص امضاى سیره به طور مطلق وجود نخواهد داشت.
یکى از نتایج این مبنا این است که، تقلید ابتدایى از میت و نیز بقاى بر تقلید میت در مسائلى که زمان حیات او یاد نگرفته است، جایز نیست; زیرا دلیلى بر امضاى سیره عقلائیه به شکل مطلق که تقلید از میت را مطلقا،چه تقلید ابتدایى و چه بقاى بر تقلید میت در مسائلى که یاد نگرفته است،تجویز کنیم از سوى شارع وجود ندارد.
ب) امکان ترخیص مخالفت قطعیه علم تفصیلى و اجمالى
یکى دیگر از نظریات اصولى استاد که در بحث اخذ علم به حکم، در موضوع حکم و بحث ترخیص در مخالفت علم اجمالى مطرح مىشود، این است که ترخیص در مخالفت قطعى با علم اجمالى، بلکه ترخیص در مخالفتبا علم تفصیلى ممکن است; برخلاف نظر مشهور که ترخیص در مخالفت قطعى علم اجمالى را غیر معقول دانسته و مىگویند: این ترخیص در معصیت و قبیح است که از حکیم صادر نمىشود. یا این که ترخیص در مخالفت قطعى علم، نقض غرض است و نقض غرض، یا محال است و یا از حکیم صادر نمىشود.
دلیل جناب استاد بر اثبات این مبنا این است: در شبهات بدوى که اصل برائت جارى است و بلکه در شبهات موضوعى تحریمى که به اجماع اخباریین و اصولیین، «قاعده حل» جارى است چگونه مىشود گفت که شارع در آشامیدن مایع مشکوکالنجاسة ترخیص مىدهد؟ مگر مىشود غرض از جعل تحریم شرب نجس که شامل این نجس مشکوک هم مىشود غرض لزومى باشد; یعنى شارع شرب مایع نجس را به داعى زاجریت لزومى تحریم کند و در عین حال در ارتکاب آن اذن بدهد؟ این که ممکن نیست. بنابراین ما از ترخیص در ارتکاب این مشکوک، کشف مىکنیم که شارع غرض لزومى از تکلیف در این فرض شک ندارد.
این بیان استاد در بعضى ابعاد شبیه نظریه مرحوم آخوند در بحث جمع حکم ظاهرى و واقعى است که فرمود: «شارع که در ارتکاب شىء مشکوک ترخیص مىدهد به معنا آن است که حکم، فعلى من جمیع الجهات نیست.» تفاوت بیان استاد با نظریه مرحوم آخوند در این است که مرحوم آخوند مىگوید: در فرض ترخیص در ارتکاب، حکم واقعى به نحوى نیست که اراده یا کراهت لزومى در نفس مولا نسبتبه فعل آن، منقدح شده باشد; یعنى وقتى شارع مىگوید مىتوانید این مایع مشکوک را بخورید، معلوم مىشود در نفس مولا کراهت لزومى، در مورد شرب این مایع مشکوکى که واقعا نجس است، منقدح نیست. اما جناب استاد این مبناى مرحوم آخوند که یکى از مبادى حکم، انقداح اراده یا کراهت در نفس مولا در مورد فعل عبد باشد را قبول ندارد و شوق و بغض به فعل مکلف را از مبادى حکم نمىداند، و در مقابل چنین گفته است: وقتى شارع مىگوید این مایع مشکوک را مىتوانید بخورید، کشف مىکنیم غرض مولا نسبتبه تکلیف «لاتشرب النجس» زاجریت لزومى نبوده است. این بیان را که در شبهات بدوى گفتیم در اطراف علم اجمالى و علم تفصیلى نیز مىشود مطرح کرد; یعنى وقتى شارع در اطراف علم اجمالى ترخیص مىدهد، کشف مىکنیم تکلیف معلوم بالاجمال که ناشى از غرض باعثیه لزومیه باشد در فرض علم اجمالى وجود ندارد. به همین بیان در علم تفصیلى نیز مىتوان چنین گفت; مثلا اگر شخصى از طریق وسوسه علم پیدا کند که این مایع نجس است و خوردن آن حرام است، در این صورت ممکن است غرض لزومى شارع مضیق باشد; یعنى غرضش از جعل تکلیف، باعثیه لزومیه است، به شرط آن که علم به آن از طریق وسوسه و امثال آن پیدا نشود. براین اساس، وقتى غرض لزومى از جعل تکلیف در اطراف علم اجمالى و نیز علم تفصیلى وجود نداشت; مانعى ندارد که شارع مخالفتبا حکم معلوم را ترخیص کند و این ترخیص در معصیتیا نقض غرض نیست تا قبیح یا محال باشد.
ج) تقدم حرمت مقدمه بر وجوب ذى المقدمة
مشهور مىگویند که اگر مقدمهاى حرام بود و ذىالمقدمهاى واجب، بین حرمت مقدمه و وجوب ذىالمقدمه تزاحم است و همانند تزاحم بین دو واجب یا بین دو حرام باید احکام تزاحم را جارى کرد.
حضرت استاد در اینجا قائل به تفصیل شده و چنین گفتهاند: اگر بین دو واجب یا دو حرام، یا بین یک حرام و یک واجب رابطه مقدمیت نباشد، جایگاه بحث تزاحم است و باید قوانین باب تزاحم را اجرا کرد. ولى چنانچه حرام مقدمه واجب بود، دیگر باب تزاحم جایگاهى ندارد و حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه پیشى دارد. دلیلى که استاد بر این مبنا اقامه مىکنند این است که اگر مقدمه واجبى حرام شد; اطلاق دلیل تحریم مقدمه، باعث عجز ما از آوردن ذىالمقدمه مىشود و چون دلیل وجوب ذىالمقدمه، مشروط به قدرت است و وقتى که شارع مقدمهاى را ممنوع کرد طبعا نمىتوانیم ذىالمقدمه را به جا آوریم، پس دلیل حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه، مقدم است. به دیگر سخن چون حرمت مقدمه، موضوع وجوب ذىالمقدمه را که قدرت است از بین مىبرد، بنابراین حرمت مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه پیشى دارد.
بله، اگر از خارج بفهمیم که ملاک وجوب ذىالمقدمه از مقدمه اقواست، وجوب ذىالمقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم خواهد بود; مثلا وجوب انقاذ غریق، که متوقف بر غصب دار غیر است. در این صورت اطلاق تحریم غصب که مقدمه انقاذ غریق استبا علم خارجى ساقط مىشود; زیرا از خارج مىدانیم که ملاک وجوب انقاذ غریق از تحریم غصب اقواست. بنابراین وجوب انقاذ غریق بر تحریم غصب مقدم است.
همچنین اگر تساوى ملاک ذىالمقدمه را احراز کنیم، یا اهمیت وجوب ذىالمقدمه را تعیینا احتمال بدهیم، وجوب ذىالمقدمه بر تحریم مقدمه، مقدم است; زیرا ملاک را از خارج فهمیدهایم و در نتیجه اطلاق حرمت مقدمه، ساقط و دلیل وجوب ذىالمقدمه مقدم و محکم بر آن مىشود. ولى چنانچه اهمیت هر یک از مقدمه حرام و ذىالمقدمه، فى حد ذاته محتمل باشد، نمىتوان مکلف را مخیر دانست، بلکه اطلاق تحریم مقدمه بر وجوب ذىالمقدمه محکم و مقدم است و نمىتوان به دلیل وجوب ذىالمقدمه، مقدمه آن را که حرام است مرتکب شد.
د) تقدم اصل برائتبر قاعده اشتغال
یکى دیگر از مبانى اصولى استاد، تقدم اصل برائتبر قاعده اشتغال است، برخلاف نظریه اغلب اصولیین که قاعده اشتغال را بر برائتشرعى مقدم مىدارند. اکنون براى روشن شدن مبناى استاد، بحث را در سه محور پى مىگیریم:
1. قاعده اشتغال در اطراف علم اجمالى: علما پس از اثبات منجزیت علم اجمالى نسبتبه موافقت قطعى، بحث کردهاند که آیا تنجیز به نحو اقتضاست; یعنى مىتواند شارع ترخیص در ترک آن بدهد و یا به نحو علیت است و شارع نمىتواند این کار را انجام دهد؟
برخى مثل محقق عراقى آن را علت تامه مىدانند. در مقابل گروه زیادى از اصولیین از جمله جناب استاد بر این باورند که علم اجمالى، مقتضى وجوب موافقت قطعى است. به همین علت، چنانچه اصل مؤمن بدون معارضى، در بعض اطراف علم اجمالى جارى شد، آن را بر حکم عقل که همان قاعده اشتغال است وارد و مقدم مىدانند. به هر حال این محور مورد نظر ما نیست.
2. قاعده اشتغال در شک در امتثال: بسیارى از محققان قاعده اشتغال را در شک در امتثال به عنوان اصلى تنجیزى جارى مىدانند و اصل برائت را بر آن مقدم نمىکنند و تنها، اصولى را جارى مىسازند که محرز امتثال است; مثل قاعده فراغ و تجاوز. مرحوم محقق عراقى اشکالى را در اینجا بیان کرده است که اگر کسى بگوید قاعده اشتغال حکم تعلیقى و اقتضایى عقل است و شارع مىتواند ترخیص در ترک احراز امتثال بدهد، باید اصل برائت از بقاى تکلیف را نیز بر قاعده اشتغال مقدم بدارد. (3)
استاد درباره این نقض محقق عراقى چنین گفتهاند: اگر استصحاب نفى امتثال جارى شود، به عنوان اصل موضوعى مقدم بر اصل برائت است; ولى اگر در جایى استصحاب عدم امتثال جارى نشود و نوبتبه قاعده اشتغال برسد; اصل برائتشرعى بر قاعده اشتغال وارد است; مثلا شخصى که نسبتبه وضو و حدث توارد حالتین دارد، چنانچه رجاءا نماز بخواند و بعد از نماز در امتثال تکلیف شک کند که آیا تکلیف باقى استیا نه؟ استصحاب مثبت امتثال، یا استصحاب نافى امتثال جارى نیست و استصحاب بقاى تکلیف هم استصحاب حکم است و استصحاب حکم، حتى در احکام جزئى جارى نیست. بنابراین اصل منجز تکلیف، منحصر به قاعده اشتغال است. وقتى که چنین شد، نقض محقق عراقى را مىپذیریم و اصل برائت از بقاى تکلیف را که بر قاعده اشتغال مقدم است جارى مىکنیم.
البته جناب استاد فرمودهاند: در خصوص نماز، نص خاص (صحیحه زراره) (4) داریم: «اگر در اثناى وقت، شک کردید که نماز خواندهاید یا نه؟ باید به شک اعتنا کنید و نماز بخوانید». اگر این نص را شامل موارد شک در صحت نمازى که خواندهایم، بدانیم همانطور که استاد فرمودهاند باید نماز را اعاده کرد. با توجه به آنچه گذشت، استاد جریان قاعده اشتغال را در موارد شک در امتثال منکرند; به این معنا که، یا استصحاب عدم امتثال هست، که در این صورت اصلا جاى قاعده اشتغال نیست، یا اگر استصحاب عدم امتثال نیست، اصل برائتبر قاعده اشتغال ورود دارد.
3. قاعده اشتغال در شک در مسقط: دراین محور مساله را باید از دو زاویه بررسى کرد:
الف) شبهه مصداقیه، یعنى شک در مسقط خارجى است; مثلا پسر بزرگتر مکلف است نمازهاى فوت شده پدر را بخواند، خوب اگر شخص بالغ دیگرى که اجیر است این کار را انجام بدهد، تکلیف پسر بزرگتر ساقط مىشود. ولى اگر او در مورد خواندن نمازهاى پدر به وسیله اجیر شک کرد، شک در مسقط به گونه شبهه مصداقى خواهد بود که استصحاب عدم مسقط جارى است.
ب) شبهه حکمیه، یعنى شک در مسقط، به نحو شبهه حکمى است; مثلا صبى ممیز نمازها یا روزههاى فوت شده میتى را قضا مىکند. حال اگر پسر بزرگتر آن میتشک کند; قضاى نمازهاى فوتشده پدر به وسیله صبى ممیز، مسقط تکلیف او هستیا نه؟ در صورتى که نوبتبه اصل عملى برسد، شاید نظر مشهور جریان قاعده اشتغال باشد که مقتضاى آن این است که پسر بزرگتر خودش دو مرتبه آن نمازها و روزهها را قضا کند; مثلا مرحوم آقاى خوئى به جریان قاعده اشتغال قائل شده است. (5)
اما نظر استاد این است که هر چند قبول داریم در این مثال شک در بقاى تکلیف است، نه در حدوث آن; زیرا قضاى فوائت میتبه وسیله دیگران رافع تکلیف اوست نه مانع از حدوث تکلیف بر او آنگونه که برخى از بزرگان فرمودهاند و بنابر مسلک مشهور مىتوانیم بقاى تکلیف ولد اکبر را استصحاب کنیم، اما این استصحاب در شبهات حکمى است، که به نظر ایشان جارى نیست. بنابراین نوبتبه اصل برائت عقلى و شرعى مىرسد و چون بیان بر تکلیف تمام نیست، قاعده اشتغال جریان ندارد.
نتیجه این شد که به نظر استاد هیچگاه قاعده اشتغال مرجع ما نیست، مگر در اطراف علم اجمالى، که به دلیل تعارض اصول مرخصه در اطراف علم اجمالى، نوبتبه قاعده اشتغال مىرسد.
ه) حکومت استصحاب عدم جعل زاید بر استصحاب بقاى مجعول
از دیگر مباحثى که در اصول مطرح شده و جناب استاد نیز نظر ویژهاى درباره آن دارند; این است که آیا استصحاب در شبهات حکمى جارى است؟ مشهور مىگویند استصحاب در شبهات حکمى جارى نیست. این بزرگان دو دسته هستند: بعضى مىگویند دلیل اینکه استصحاب در شبهات حکمى جارى نیست; انصراف دلیل استصحاب به شبهات موضوعى است و بر همین اساس است که مرحوم حاج سید احمد خوانسارى (رض) در جامعالمدارک به جریان استصحاب در شبهات حکمى اشکال کرده و استصحاب حکم کلى به طور مطلق حتى استصحاب عدم حکم کلى را مواجه با اشکال دانسته است.
در مقابل دستهاى هستند که از مرحوم فاضل نراقى این اشکال را گرفتهاند و از کسانى که بر این اشکال پاى فشرده و شبهات را دفع کرده، مرحوم آقاى خوئى است. این گروه معتقدند مقتضى استصحاب در احکام کلى، تمام است; اما معارض دارد; مثلا آب متغیرى که بر اثر سرماى هوا تغیرش از بین رفت از یک طرف مىگوییم این آب قبل از زوال تغیر، یقینا نجس بوده و در نتیجه استصحاب مىگوید الان هم نجس است. این استصحاب، «استصحاب بقاى مجعول» نام مىگیرد. از طرف دیگر مىگوییم زمانى شارع براى آبى که خود به خود تغیرش از بین رفته ( زال تغیره بنفسه) جعل نجاست نکرده بود «لابعنوانه ولابعنوان عام یشمله» بعدا شک مىکنیم، آیا شارع براى چنین آبى جعل نجاست کرده ولو به عنوان عامى که شامل او نیز مىشود یا نه؟ در این مورد، استصحاب عدم جعل نجاست مىکنیم، در نتیجه، آن استصحاب بقاى مجعول با این استصحاب عدم جعل زاید، با هم تعارض و تساقط مىکنند.
استاد در اینجا نظرشان این است که استصحاب عدم جعل زاید، بر استصحاب بقاى مجعول حاکم است; چون بقاى مجعول از آثار جعل زاید است و با استصحاب عدم جعل زاید، نوبتبه استصحاب بقاى مجعول نمىرسد.
و) تساقط خبرین متعارضین
یکى دیگر از نکاتى که استاد در بحث اصول متعرض آن شده و مرحوم آقاى خوئى قدسسره هم آن را تقریبا پذیرفتهاند (6) مطلبى است که در خبرهاى متعارض مطرح مىشود. در اینگونه موارد، مشهور گفتهاند که بنابر مسلک سببیت، احکام تزاحم جارى مىشود; اما استاد فرمودهاند: وقتى که مدلول التزام هر کدام از این دو خبر، مضمون دیگرى را نفى مىکند; مانند امارهاى که مىگوید نماز جمعه واجب تعیینى است، با امارهاى که مىگوید نماز ظهر در روز جمعه واجب تعیینى است تعارض مىکنند. مدلول التزامى اولى عدم وجوب دومى است و این همانند آن است که خبرى بگوید فلان چیز واجب است ولى خبر دیگر بگوید واجب نیست، طبعا بین آن دو مناقضه است. بنابراین مقتضى قاعده حتى بنابر مسلک سببیت تساقط خبرین متعارضین است.
آراى جدید فقهى
الف) سقط جنین
بحثى در فقه مطرح است که اگر زنى حامل بود و ما بر جان هر دو نگران بودیم و نجات یکى سبب نابودى دیگرى مىشد، آیا جنین را باید اسقاط کرد تا مادر زنده بماند یا جنین باقى باشد و خطر متوجه مادر شود؟ آرایى در این مبحث ارائه شده است که از این میان به نظر صاحب عروه و همنظران ایشان اشاره و آنگاه راى اختصاصى استاد بیان مىشود.
صاحب عروه در این زمینه چنین فرموده است: «ولو خیف مع حیاتهما على کل منهما انتظر حتى یقضى; (7) چنانچه هر دو زنده باشند و از زنده ماندن آنها نگران باشیم، باید منتظر قضا و قدر الهى بنشینیم و کارى نمىتوان کرد». امام (قدس سره) و بزرگان دیگر نوعا بر این عبارت عروه تعلیقه نزدهاند و نظر ایشان را قبول کردهاند.
اما راى استاد در این مساله از این قرار است: اگر در جنین، ولوج روح شده و این ولوج ،خطر جانى براى مادر ایجاد کرده است مادر مىتواند از باب دفاع، جنین را اسقاط کرده و دیگران هم مىتوانند به او کمک کنند. علت این که این مورد نیز از عمومات باب دفاع به شمار مىرود این است که التفات و اختیار در دفاع شرط نیست; مثلا اگر کسى در حالتخواب که التفات و ا ختیار ندارد خواست روى شخصى بیفتد و او را تلف کند، آن شخص مىتواند در مقابل این تهاجم هم به سیره عقلائیه و هم عمومات از خود دفاع کند. بنابراین، جنین را هم مىتوان مصداقى از مهاجمى قرار داد که سلامت مادر را به خطر انداخته و مادر مىتواند از خود دفاع کند و چون از باب دفاع است دیه هم ندارد.
اگر قبل از ولوج روح باشد، عدهاى از فقها از جمله استاد فرمودهاند در صورتى که بقاى جنین براى مادر حرج یا خوف ضرر است، مىتواند جنین را سقط کند ولکن باید دیه او را بپردازد.
ب) روزه مسافر
بسیارى از موارد پیش مىآید که مثلا شخص نمىداند وظیفهاش در سفر روزه گرفتن ستیا افطار، استاد در صدق عنوان «من عمله السفر» بر افرادى نظیر دانشجو و طلبه شبهه دارند. بنابراین گفتهاند: چون عرفا معلوم نیست تحصیل، شغلى باشد که مشمول عموم «من عمله السفر» گردد، افرادى همانند دانشجو و طلبه بنابر احتیاط بین قصر و تمام جمع کنند.
اما درباره روزه این گونه افراد به عموم صحیحهعیص که مىفرماید: «من صام فی السفر بجهالة لمیقضه» (8) تمسک کرده و فرمودهاند: چون صوم این شخص در سفر یا طبق وظیفه یا از روى جهل به حکم واقعى بوده روزهاش صحیح است و قضا ندارد. بنابراین احتیاط واجب این است که روزه بگیرد و قضا هم ندارد (روزه گرفتن احتیاط واجب، ولى قضا نداشتن فتواست). البته بر مبناى کسانى که مثل حضرت امام(قدس سره) این صحیحه را بر مورد جهل به اصل وجوب افطار صوم بر مسافر حمل مىکنند، این فرمایش ایشان مورد ندارد.
ج) روایات نصب قاضى
استاد در بحث قضا این مطلب را مطرح مى کردند که روایات نصب قاضى، مانند مقبوله عمربن حنظله (9) و معتبره ابىخدیجه، ناظر به فرضى است که حکومت، اسلامى نیست و مساله تحاکم به طاغوت مطرح است.
د) شرط ارتکازى
از جمله مواردى که جناب استاد به آن توجه داشته است و از نظریههاى ایشان به شمار مىرود، التفاتى است که به مصادیق شرط ارتکازى در معاملات و شبه معاملات دارند. ایشان براساس همین شرط ارتکازى برخى احکام فقهى را بیان کردهاند که از این قرار است:
1. کار زن در خانه شوهر: استاد در این زمینه مىفرمایند: با توجه به شرط ارتکازى که در ضمن عقد نکاح هست، در جوامعى مثل جامعه کنونى ما، کارکردن به مقدار متعارف شرط ارتکازى عقد نکاح بوده و به این جهت لازم است.
2. امتناع زن یا شوهر از اولاد داشتن: با این که زن مىتواند بدون اجازه شوهر از بعضى راههاى جلوگیرى مثل قرص خوردن استفاده کند، ولى اگر زنى بعد از عقد نکاح گفت: به هیچ وجه آمادگى و علاقهاى به فرزنددار شدن ندارم، خلاف شرط ارتکازى است و با توجه به این شرط مىتوان او را به بچهدار شدن ملزم دانست. شبیه این، در مورد شوهر هم هست.
ه) استفاده از متعلق خمس
یکى از نظریههاى خیلى کارگشاى استاد، این است که اگر شخصى بداند دیگرى خمس اموالش را نمىدهد; مثلا خانه یا غذایى که در اختیار او گذاشته است متعلق خمس است، یا اینکه فرزند مىداند پدر خمس اموال خود را نمىدهد، در اینگونه موارد مىتواند از این اموال استفاده کند هر چند مىداند متعلق خمس است. بنابراین استفاده از مالى که صاحبش خمس آن را نپرداخته، بر مؤمن جایز است.
و) شبهه در حد منا و امثال آن
چه بسا در مسائل حج این شبهه پیش مىآید که حدمنا، میقات، مشعر، عرفات، جحفه و امثال آن چقدر است؟ برخى فقها بر این باورند که این شبهه مصداقى است. ولى جناب استاد معتقد استشبهه مفهومى است نه مصداقى و شک در مفهوم و موضوعله لفظ منا و امثال آن است; یعنى نمىدانیم موضوعله منا، مثلا این مکان موسع استیا این مکان مضیق. بنابراین شبهه مفهومى است نه مصداقى.
در صورتى که شبهه مفهومى باشد، دو نظریه وجود دارد:
1. نظریه مرحوم آقاى صدر: ایشان در مناسک حجخود در بحث ذبح در منا فرمودهاند: درباره ذبح در منا مقتضاى اطلاق («فما استیسر من الهدى») این است که هدى (قربانى) را در هر کجا سر ببرید کافى است، اما مقید منفصل مىگوید: «لاذبح الا بمنا»، این مقید منفصل داراى شبهه مفهومى است و در شبهه مفهومى مقید یا مخصص منفصل، به مطلق و یا عام رجوع مىکنیم و نتیجه این مىشود که در این قسمت مشکوک که نمىدانیم جزء مناستیا نه مىتوانیم قربانى را سر ببریم، یا بیتوته کنیم و امثال آن.
2. نظریه استاد: ایشان وجود مطلق یا عام را در اینجا نپذیرفته و معتقدند در اینگونه موارد باید به اصل عملى برائت رجوع شود; به این معنا که مثلا شک مىکنیم آیا ذبح در مکان مضیق بر ما واجب استیا مىتوانیم در مکان موسع نیز ذبح کنیم؟ در این صورت اصل برائت اقتضا مىکند که ما در مکان موسع هم بتوانیم ذبح کنیم. همینطور درباره بیتوته در منا، وقوف در عرفات و مشعر و احرام از مواقیت، مىتوان اصل عملى برائت را جارى کرد.
ز) ذبح در بیرون منا
آنگونه که گذشتبه نظر استاد، ذبح در جایى که در مفهوم و موضوع منا شبهه است، درست است. همچنین ایشان مىگویند: چنانچه حاجى مىداند در روز عید قربان بر اثر عجر یا عسر و حرج نمىتواند در منا یا محلى که شبهه مفهومیه مناست، ذبح کند، اگر بداند فعلا عاجز است و احتمال دهد این عجز یا عسر و حرج تا آخر بماند، استصحاب استقبالى مىکند که این عذر تا آخر باقى خواهد ماند. بنابراین مىتواند در بیرون منا نیز ذبح کند; البته باید در حرم باشد و بنابر احتیاط، رعایت اقربیتبه منا هم بشود و دیگر بعد از ذبح تحقیق نکند و به همان اکتفا کند.
ح) تعیین سهم مضاربه بدون درصد
اغلب بر این عقیدهاند که در باب مضاربه بایستسهم مضاربه را به درصد تعیین کرد، اما حضرت استاد همراه برخى فقهاى بزرگ با این نظریه مخالفند و منشا اختلاف در این است که آیا معناى «الربح بینهما» که در روایات مضاربه آمده، اشاعه است که در نتیجه، درصدى از سود، مال عامل و در صد دیگر آن، مال صاحب سرمایه باشد یا مطلق است، که در نتیجه بتوان ربح را بهگونهاى تعیین کرد که بعضى از آن براى عامل و بعضى دیگر براى مالک باشد; مثلا بگوییم هر ماه این مبلغ معین براى عامل و مابقى براى مالک؟ جناب استاد معناى مطلق «الربح بینهما» را پذیرفته و بر این اساس تعیین سهم سود مضاربه را بدون درصد تایید کرده است.
ه) شک در فلسدار بودن ماهى
یکى از مسائلى که در فقه مطرح شده و استاد نیز نظر خاصى درباره آن دارند، شک در فلسدار بودن ماهىهایى است که دربازار یا مهمانىها به چشم مىخورد. بعضى از فقها، مثل حضرت امام(قدسسره) در تحریرالوسیله مىفرمایند: شک در پولکدار بودن ماهى، مجراى قاعده حل است.
اما کسانى که به استصحاب عدم ازلى قائل هستند، مثل مرحوم خوئى (قدس سره) و جناب استاد، با این مشکل روبهرو شدهاند که استصحاب عدم ازلى مىگوید این ماهى فلس ندارد و وقتى که فلس نداشت، خوردنش حرام است. با وجود این استاد درباره ماهىهایى که دربازار یا مهمانىهاى مسلمانان وجود دارد، فرمودهاند استفاده از آنها مانعى ندارد. مرحوم آقاى خوئى (قدس سره) نیز اگرچه گفته است: «اذا شک فی وجود الفلس فی السمک بنی على عدمه» (10) ; اما درباره روغن ماهى گفته است: چنانچه از ید مسلم گرفته شود استفاده از آن مانعى ندارد اگر چه ندانیم از ماهى فلسدار است که طبعا روغن ماهى خصوصیت ندارد. (11)
دلیل حضرت استاد در جواز استفاده از اینگونه ماهىها، روایتى است که نوفلى از سکونى نقل کرده است: «در زمان حضرت على(ع) سفرهاى دیده شد که درونش گوشت داشت. امام(ع) فرمود: مىتوان گوشت را خورد. راوى پرسید: نمىدانیم سفره مسلمان ستیا زردشتى؟ امام(ع) فرمود: تا ندانستى سفره مجوسى است، در سعه هستى.» (12)
این روایتبه نظر استاد، مطلق است و شامل گوشت ماهیى که نمىدانیم فلس دارد یا نه، نیز مىشود. بر این اساس استفاده از این ماهىها بىمانع است. ایشان در رجال هم نظریاتى دارند از جمله اینکه مىفرمایند: معروفیت روات و عدم بدگویى از آنان در کتب اصحاب، اماره وثاقت آنان است. البته در مورد راوى شیعى کافى است که حسن ظاهر او را از این طریق کشف کنیم آن وقتحسن ظاهر، اماره شرعى بر عدالت و تحرز او از کذب است و با این مبنا روایات زیادى را تصحیح مى کنند.
آنچه گذشتبخشى از مبانى استاد (دامظلهالعالى) در دو بخش اصول و فقه بود. بدیهى است توضیح و تفصیل بیشتر و نقد و بررسى آنها نیازمند فرصتبیشترى است که در حال حاضر مجال آن نیست.
پىنوشتها:
1. تنقیح، ج1، ص81، چاپ جدید.
2. وسائل الشیعه، کتاب القضاء، باب 11 از ابواب صفات قاضى، ح15و24و35.
3. نهایة الافکار، ج3، ص314.
4. وسائل الشیعه، کتاب الصلاة، باب 60 از ابواب المواقیت، ح1.
5. محاضرات، ح2، ص144.
6. مصباح الاصول، ج3، ص370.
7. العروة الوثقى، ج1، فى احکام الدفن، ص439، مساله15.
8. وسائل الشیعه، کتاب الصوم، باب 2 از ابواب من یصح منه الصوم، ح5.
9. همان، کتاب القضاء، باب 1 از ابواب صفات قاضى، ص4و5.
10. منهاجالصالحین، ج2، مساله 1678.
11. همان، مساله 1673.
12. وسائل الشیعه، کتاب الصید والذبائح، باب 38 از ابواب الذبائح، ح2.
تبلیغات
