ارزیابی قوانین خانواده

در قسمت نخست این نوشتار، بخشی از قوانین مالی زوجه در خانواده، مثل مهریه، نفقه، اجرت المثل و نحله، مورد بررسی و ارزیابی قرار گرفت. در آن پژوهش معلوم گردید که بین بالا رفتن آمار طلاق و توجه به حقوق اقتصادی به زنان رابطه‌ای وجود ندارد و اکثر زنان در زمان طلاق به حقوق اقتصادی خویش نمی‌رسند و حتی در مواردی هم مجبور به بذل آن می‌شوند و از طلاق خلع برای جدایی استفاده می‌کنند. در ادامه ارزیابی قوانین خانواده این قسمت به بیان حقوق غیرمالی زوجه در خانواده اختصاص داده شده است. این بخش از قوانین نیز پس از انقلاب اسلامی دچار تغییر و تحول زیادی شده است. از جمله مهمترین تحولات ناظر به قوانین عسر و حرج، حضانت و شروط ضمن عقد می‌باشد. شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج جمهوری اسلامی ایران گرچه عنوان قانون ندارد، لکن راهکاری است که برای تأمین حقوق زوجه اندیشیده شده است. در این قسمت، مقررات ذکر شده مورد بررسی و ارزیابی فقهی، حقوقی و آماری قرار خواهد گرفت تا نکات ضعف و قوت آن آشکار شود و برای اقدامات بعدی مورد توجه قانونگذاران و مجریان قرار گیرد.
1)ـ عسر و حرج
عسر و حرج به عنوان یک قاعده از قواعد فقهی، قابلیت‌های فراوانی داشته و توان حل بعضی از مشکلات را در حوزه خانواده دارد. در حال حاضر، از این قاعده فقط در بعضی از مصادیق طلاق، از جمله در ماده 1130ق.م. استفاده شده و ظرفیت‌های دیگر این قاعده مورد غفلت واقع شده است. در این نوشتار نخست به ارزیابی ماده فوق پرداخته و سپس به قابلیت‌های دیگر آن اشاره خواهد شد.
1ـ1) عسر و حرج در قانون مدنی
متن ماده 1130ق.م. بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. اصلاحیه‌های ماده 1130 ق.م. به ترتیب عبارتند از:
الف)ـ اصلاحیه مورخ31/5/61، از طریق بخشنامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی؛
ب)ـ اصلاحیه مورخ 8/10/61، توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛
ج)ـ اصلاحیه مورخ 19/12/61، از طریق بخشنامه شماره 60789/1 شورای عالی قضایی؛
د)ـ اصلاحیه مورخ 14/8/70، توسط مجلس شورای اسلامی؛
ه‍)ـ اصلاحیه مورخ 29/4/81 ، توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام.
در متن اولیه این ماده، به صراحت از اصطلاح «عسر و حرج» استفاده نشده بود؛ اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده است. عبارت «سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن را با او غیر قابل تحمل سازد»، تعبیر دیگری از عسر و حرج می‌باشد. در تمام اصلاحیه‌های بعدی ماده مذکور، قانونگذار به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. در آخرین اصلاحیه ماده 1130ق.م. مجلس شورای اسلامی، بدون آنکه متن ماده تغییر کند، تبصره‌ای به آن ملحق شده که به تأیید شورای نگهبان نرسید. (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1382: ص245) با تصویب مجدد آن در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل 112 قانون اساسی، به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود. ابتدا متن ماده 1130ق.م. سپس تبصره الحاقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بیان می‌شود:
ماده 1130ق.م. «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».
تبصره: «عسر و حرج موضوع این ماده، عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد:
1)ـ ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه؛
2)ـ اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد؛
3)ـ محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر؛
4)ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد؛
5)ـ ابتلای زوجه به بیماری‌های صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید». (همان، صص657-656) لازم است قانون فوق از چند بعد مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد:
1ـ1ـ1) مفهوم عسر و حرج
قانونگذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: «به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».
این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می‌باشد. (انوری، 1381: ص5019) تعریف مذکور منطبق بر معنای لغوی عسر و حرج است. لکن عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد، صرف مشقت و سختی نیست؛ چرا که در این صورت، بسیاری از تکالیف شرعی یا قانونی برداشته خواهد شد. زیرا تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند. به همین دلیل، فقها وقتی از عسر و حرج بحث می‌کنند، هر کدام قیدی را نیز به آن ملحق می‌نمایند. به عنوان مثال بعضی حرج را به شرط «فاحش» بودن، رافع تکلیف می‌دانند. (شهید ثانی، 1419ق: ج9، ص111) بعضی آن را مقید به «شدید» کرده و معتقدند باید بر حرج شدیدی که تحمل آن عمدتاً سخت است، اکتفا شود. (نجفی، 1367: ج5، ص114) فقیه دیگری اظهار داشته است: «و هی مایلزم منه مشقة شدیدة لایتحملها الناس عادةً فی مقاصدهم». (مکارم شیرازی، 1379: ج1، ص182) یعنی عسر و حرج دارای مراتبی است و عسر و حرج رافع تکلیف، آن مرتبه‌ای می‌باشد که مستلزم مشقت شدید بوده و مردم عادتاً آن را تحمل نمی‌کنند.
بنابراین هر مشقت و سختی که در تعریف ماده 1130ق.م. آمده است، رافع تکلیف نمی‌باشد؛ بلکه باید به قیودی نظیر «غیر قابل تحمل» و ... مقید شود. زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی‌های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه‌ای نیز صحیح نمی‌باشد. در اصل دهم قانون اساسی با تأکید بر این مطلب بیان شده:
«از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین و مقررات و برنامه‌ریزی‌های مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد».
بر اساس این اصل، قانون باید در جهت «آسان نمودن تشکیل خانواده»، «پاسداری از قداست خانواده» و «استواری روابط خانوادگی» وضع شود، اما تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج، مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده می‌باشد. این در حالی است که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج فنی‌تر بود. در بند2 متن اولیه این قانون آمده بود: «سوءمعاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد». به موجب این عبارت، سوء معاشرت به شرطی مجوز درخواست طلاق می‌شود که زندگی زن را با مرد غیر قابل تحمل سازد. البته قید غیر قابل تحمل بودن، امری عرفی است و این تعبیر دقیقاً معادل عبارت «لایتحمل عادة» در متون فقهی می‌باشد: «فانّ العسر عبارة من المشقة الّتی تتعلق بعضو من اعضاء البدن و امّا الحرج فهو عبارة من المشقة الّتی تتعلق بالنفس الانسانیة و علیه یقال انّ العسر بدنی و الحرج نفسی». (مصطفوی، 1417ق: ص298)
نکته‌ای که ذکر آن مفید به نظر می‌رسد، این است که طبق اطلاق تعریف مجمع تشخیص مصلحت نظام، عسر و حرج از جهت محل تأثیر به جسمی و روحی تقسیم می‌شود. لذا دلیلی وجود ندارد که ادله نفی حرج، شامل مشقت‌های روحی نشود؛ زیرا مطابق معنای لغوی، «عسر» و «حرج»، هر دو با هم مورد نهی و نفی قرار گرفته‌اند و از این جهت فرقی بین این دو نمی‌باشد.
با توجه به مطلب فوق، کراهت و تنفر شدید زوجه از زوج می‌تواند از مصادیق عسر و حرج باشد. گاهی زن از شوهر خود کراهت دارد؛ در حالی که اخلاق شوهر وی ملایم و به معروف رفتار می‌کند، در این گونه موارد دو راه برای زوجه وجود دارد:
نخست آنکه از مقررات طلاق خلع استفاده کند. برای این کار وی باید مالی را بذل نماید تا شوهر به طلاق راضی شود. اما اگر شوهر به طلاق راضی نشود، مشهور فقهای امامیه، پذیرفتن خلع را بر زوج واجب نمی‌دانند: «الخلع لیس واجبا علی‌الاشهر بین الاصحاب».[1] (علامه‌حلی، 1417ق: ج7، ص383) از قانون مدنی نیز همین مطلب معلوم می‌شود. در ماده 1136 ق.م. تصریح شده: «طلاق دهنده باید بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد». لذا طلاق به اجبار صحیح نیست؛ مگر در مواردی مثل مواد 1129 و 1130ق.م. که دلیل خاص وجود دارد.
راه دیگر، استفاده از ماده 1130 ق.م. است. هرگاه کراهت زوجه از زوج شدید باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، این مورد می‌تواند از مصادیق عسر و حرج باشد. البته این مورد از مصادیق عسر و حرج در ماده 1130ق.م. ذکر نشده، ولی تعریفی که در قانون آمده، شامل آن نیز می‌شود. به همین جهت قانونگذار در عبارت پایانی این ماده تصریح کرده که موارد مذکور در این قانون، از باب نمونه می‌باشد. بعضی از فقهای معاصر معتقدند کراهت شدید زوجه از مصادیق عسر و حرج می‌باشد. این فتوا از پرسش و پاسخ فقهی ذیل به دست می‌آید:
سؤال: «زنی که از شوهر خود کراهت شدید دارد و مهریه خود را می‌بخشد تا طلاق خلع جاری شود، ولی شوهر حتی به مازاد بر مهر قبول نمی‌کند؛ تکلیف چیست؟
پاسخ: در صورتی که ثابت شود ادامه زندگی برای زن همراه با عسر و حرج شدید است، حاکم شرع می‌تواند طلاق خلعی مزبور را انجام دهد؛ اگرچه شوهر راضی نباشد». (فاضل لنکرانی، بی‌تا، ص421)
2-1-1) شرایط اجرای قاعده نفی حرج
اجرای قاعده عسر و حرج همراه با شرایطی است. این شرایط به اجمال بیان می‌شود و مورد نقد و ارزیابی قرار می‌گیرد.
1-2-1-1) عدم معارض
هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد، این قاعده دیگر قابل اجرا نمی‌باشد؛ زیرا در تعارض بین دو ضرر یا یک حرج با ضرر دیگر، هر دو ساقط می‌شوند. به همین دلیل در تبصره 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 ، قانونگذار به شرط فقدان معارض اشاره کرده و نوشته است:
«در مواردی که دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن، موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می‌تواند مهلتی برای مستأجر قرار دهد». (خالقیان، 1381: ص632)
فقهای امامیه، این مطلب را بحث نموده‌اند و تصریح می‌کنند: ادله‌ای چون نفی حرج و نفی ضرر بر احکام اولیه حکومت دارند، بنابراین اگر بین یکی از این دو با یک دلیل دیگر از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی ضرر یا نفی حرج مقدم خواهد بود. لکن در تعارض بین دو دلیل «لاحرج» و «لاضرر» نمی‌توان چنین مطلبی را بیان نمود؛ زیرا بین این دو، هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. (رک. امام خمینی، 1414ق: ص134؛ نائینی، 1421ق: ج3، ص430؛ انصاری، 1419ق: ج1، ص408؛ مکارم شیرازی، 1376: ص199) از آن جایی که در ماده 1130ق.م. به شرط فقدان معارض اشاره‌ای نشده، این سؤال قابل طرح است که اگر زوجه در حرج باشد و حرج وی در تعارض با حرج یا ضرر زوج باشد، آیا می‌توان با استناد به دلیل نفی حرج، حکم به انحلال نکاح نمود؟
2-2-1-1) نشوز زوج
دلایل متفاوتی می‌تواند منشأ حرج زوجه شود. گاهی ناشی از نشوز زوج است؛ مانند آنکه زوج نفقه نمی‌دهد و زوجه در تنگنای مالی قرار می‌گیرد. یا مردی که زندگی خانوادگی را ترک می‌کند یا مردی که با وجود توانایی، نیازهای جنسی همسرش را برآورده نمی‌کند و همسرش به همین دلیل در سختی قرار می‌گیرد. اما گاهی حرج زوجه دلیل دیگری دارد. مثلاً ممکن است صغر سن یا پیری شوهر منجر به حرج زوجه شود. در این گونه موارد غالباً شوهر از عمل جنسی ناتوان بوده و طبعاً تکلیفی نیز ندارد.
البته نشوز زوج همیشه همراه با عسر و حرج نمی‌باشد. مثلاً ممکن است مردی نفقه ندهد، ولی نیازهای مالی زن توسط فرد دیگری تأمین شود یا زوجه متمکن باشد. بنابراین بین نشوز زوج و حرج زوجه، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است و بر این اساس پرسش مهمی قابل طرح می‌باشد:
- آیا نشوز زوج به تنهایی (بدون آنکه به حرج زوجه بیانجامد)، می‌تواند موجب طلاق شود؟
از نظر فقهی، جمعی از فقها نشوز زوج را دلیل مستقلی برای طلاق دانسته‌اند و معتقدند: «هرگاه مردی به وظایف شرعی خویش عمل نکند، همسرش می‌تواند به حاکم رجوع نماید و حاکم زوجه را امر به رجوع می‌نماید. اگر مجدداً زوج امتناع نماید، حاکم حکم به طلاق خواهد داد». (رک. میرزای قمی، 1324: ص508؛ خویی، 1410ق: ج2، ص282؛ اصفهانی، ج2، صص 336-335؛ گلپایگانی، 1382: ج5، صص 37-36؛ مطهری، 1381: ج19، صص295-285) در این رابطه روایاتی نیز وارد شده است که به دو نمونه اشاره می‌شود:
ـ فضیل بن یسار عن ابی عبدالله (ع) فی قوله تعالی: «و من قدر علیه رزقه فلینفق ممّا اتاه الله، قال: ان انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الاّ فرّق بینهما». (حرّ عاملی، ج21، ص509، ح1) فضیل بن یسار از امام صادق (ع) نقل نمود که امام راجع به آیه «و من قدر ...» فرمود: «اگر نفقه همسرش را ندهد امام بین او و همسرش جدایی می‌اندازد».
ـ امام باقر (ع) می‌فرماید: «من کانت عنده امرأة فلم یکسها مایواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّاً علی الامام ان یفرّق بینهما». (همان، ح2) امام (ع) فرمودند: «هر کس نفقه (خوراک و پوشاک) همسرش را تأمین نکند، بر امام است که بین او و همسرش جدایی بیندازد».
بر این اساس، نشوز زوج، حتی اگر به حرج زوجه نیز منتهی نشود، به زوجه حق مراجعه به حاکم داده شده است؛ لذا زوجه می‌تواند از حاکم بخواهد زوج را به اطاعت و عمل به وظایف شرعی اجبار نماید و در صورت فایده نداشتن اجبار، از حاکم درخواست طلاق می‌نماید.
قانون مدنی، ترک انفاق را سبب مستقلی برای درخواست طلاق زوجه قرار داده است. این مطلب از مواد 1129 و 1112، 1111 ق.م. معلوم می‌شود. با توجه به متن اولیه ماده 1130ق.م. وفا نکردن به حقوق واجب زن از سوی شوهر، مجوز درخواست طلاق می‌باشد، در این متن بیان شده:
1)-‌»در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد...». مقصود از حکم ماده قبل، مراجعه زن به دادگاه، اجبار زوج از سوی دادگاه و سرانجام حکم طلاق است. بدین ترتیب، بر اساس متن اولیه ماده 1130ق.م. نشوز زوج به طور مطلق به زن حق درخواست طلاق می‌دهد؛ در حالی که در اصلاحیه‌های ماده مذکور این حق از زنان سلب شده است. به همین دلیل، قانونگذار با اصلاح این ماده، ترک زندگی خانوادگی را از مصادیق عسر و حرج قرار داده و از این مطلب چنین برمی‌آید که ترک زندگی خانوادگی سبب مستقلی برای درخواست طلاق نیست؛ بلکه فقط به علت حرج زوجه در زندگی درخواست طلاق جایز می‌باشد.
در حال حاضر، هیچ مستند قانونی وجود ندارد که نشوز زوج و وفا نکردن به حقوق واجب، زن به طور مستقل از موارد درخواست طلاق زوجه شمرده شود. متأسفانه در اصلاحات قانون مدنی از این موضوع مهم غفلت شده است. البته این امر شاید ناشی از غفلت نباشد، بلکه قانونگذار در این موضوع از یک مبنای فقهی دیگری پیروی کرده است؛ زیرا بعضی از فقها به روایاتی که نشوز را سبب مستقلی برای طلاق می‌دانند عمل نمی‌کنند و بر اساس آن فتوا نمی‌دهند و معتقدند مشهور فقها به این روایات عمل نکرده‌اند. در این زمینه مرحوم نائینی می‌نویسد: «و لکنّک خبیر بانّ هذه الروایة و ما یکون بمضمونها غیر معمول بها». (نائینی، 1421: ج3، ص421)
سؤال دیگر اینکه آیا ادله نفی حرج زوجه، شامل مواردی غیر از نشوز زوج می‌شود؟
گاهی زوجه به دلیلی غیر از نشوز زوج در حرج است. مانند: حرج زوجه به دلیل خردسالی، پیری، عقیم بودن زوج و... . در این موارد، زوج قصور یا تقصیری ندارد و موارد ذکر شده، خارج از اراده و اختیار زوج می‌باشد. به همین دلیل زن نمی‌تواند اجبار شوهر را از حاکم بخواهد؛ زیرا مبنای فقهی مداخله حاکم برای اجبار زوج، قاعده «الحاکم ولیّ الممتنع، حاکم بر ممتنع ولایت دارد»، می‌باشد. (رک. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) لذا با توجه به این قاعده زوج در مثال‌های فوق، ممتنع شمرده نمی‌شود تا حاکم به وسیله آن بتواند زوجه را طلاق دهد.
یکی از فقها معتقد است: «جایز شمردن الزام زوج بر طلاق، به خاطر حرجی بودن زندگی زوج با زوجه، در صورتی که زوج قادر بر رفع حرج نباشد، مشکل است». (گلپایگانی، 1382: ص43) ایشان همچنین در مورد عقیم بودن زوج می‌نویسد: «عقیم بودن زوج از مجوزات فسخ و طلاق نیست و مورد سؤال از مصادیق عسر و حرج و رفع حکم وضعی نمی‌باشد». (همان) درخصوص قطع نخاع بودن زوج و ناتوانی وی برای عمل زناشویی نیز ایشان اظهار داشته‌اند: «جواز دخالت حاکم و طلاق زوجه، مشکل است...». (همان، ص39)
البته بیان این نکته ضروری است که اگر بیماری زوج از نوع بیماری‌های مسری باشد و سلامت زوجه در معرض خطر قرار گیرد، در این صورت زوجه به استناد دلیل نفی ضرر، حق درخواست طلاق پیدا خواهد نمود. لذا در مورد این قبیل بیماری‌ها نیازی به استناد ادله نفی حرج نیست؛ بلکه زوجه باید به ادله نفی ضرر استناد نماید. شیخ انصاری در مورد زنی که شوهرش مبتلا به بیماری جذام باشد، می‌نویسد:
«در صورتی که زن از معاشرت با وی ضرر ببیند، می‌تواند از حاکم، اجبار زوج بر طلاق را بخواهد و رهایی آن زن از این مشکل- با وجود ضرری بودن- با مجبور شدن زوج بر طلاق، به وسیله حاکم ممکن می‌شود». (انصاری، 1415ق: ص434)
در متن اولیه ماده 1130 ق.م. مصادیق «عسر و حرج» و «ضرر» زوجه، به تفکیک بیان شده بود و هر کدام سببی مستقل برای درخواست طلاق از سوی زوجه ذکر گردیده بود. همچنین در بند 2 ماده مذکور به عسر و حرج اشاره شده بود و در بند 3 آمده بود:
«در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب‌العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد». از قید «صعب‌العلاج» در این بند معلوم می‌شود، اگر بیماری شوهر به آسانی قابل درمان باشد، طلاق جایز نیست. متأسفانه در اصلاحیه اخیر ماده 1130ق.م. به این نکته توجه نشده است. در بند 5 اصلاحیه، بیماری‌های صعب‌العلاج به طور مطلق از موارد درخواست طلاق شمرده شده است؛ لذا بر این بند از تبصره‌ی ماده 1130ق.م. دو انتقاد وارد می‌باشد:
الف)- بیماری‌های مسری به عنوان یکی از مصادیق عسر و حرج ذکر شده است و حال آنکه این مورد، شامل ادله نفی ضرر می‌شود.
ب)- بیماری‌های غیرمسری شوهر، از مصادیق عسر و حرج شرعی شمرده شده است؛ در حالی که این قبیل بیماری‌ها چون ضرری به حال زوجه ندارد، نه تنها مشمول دلیل نفی ضرر نمی‌شود؛ بلکه از نظر فقهی اجرای قاعده عسر و حرج در این مورد هم مشکل می‌باشد.
3-1-1) مصادیق و ضابطه عسر و حرج
قانونگذار در اصلاحیه ماده 1130ق.م. که در سال 1381 انجام شد، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است. این مصادیق در ماده 8 «قانون حمایت خانواده» ذکر شده بود که به موجب آن زوجه در صورت تحقق هر مصداق، حق درخواست طلاق پیدا می‌کرد. پس از نسخ این قانون، محتوای ماده 8 به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد. در حقیقت آنچه که زنان با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند؛ اما به دلیل مشکلاتی که در تفهیم این شروط به زوج و امضای آن توسط وی بود، این بار قانونگذار مهمترین این موارد را در ماده 1130 ق.م. ذکر نمود تا لباس قانون بر آن بپوشاند.[2] در حال حاضر هرگاه مصداقی از مصادیق ماده 1130 ق.م. محقق شود، زوجه حق خواهد داشت درخواست طلاق نماید، بدون آنکه در مورد این مصادیق توافقی در شروط ضمن عقد شده باشد.
در مورد اصلاحیه اخیر ماده 1130 ق.م. این پرسش قابل طرح است که هدف از اصلاح این قانون چه بود و اصلاحیه اخیر چه نفعی به حال زنان دارد. برای پاسخ به این پرسش و تحلیل قانون جدید، لازم است، به این سؤال پاسخ داده شود که منظور از «حرج» در این موارد، حرج نوعی یا شخصی می‌باشد.
در بحث قاعده نفی حرج، دو ضابطه نوعی و شخصی بودن حرج مطرح است. نوعی بودن حرج، اشاره به نوع فعل، قطع نظر از افراد یا اشخاص دارد. به عبارت دیگر، حرج نوعی شامل هر عملی می‌شود که برای عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد؛ اگرچه برای بعضی از افراد حرجی نباشد. همچنین شخصی بودن حرج به معنای انجام دادن یک کاری است که برای فرد تحت شرایطی سخت باشد؛ اگرچه ممکن است برای دیگران یا حتی برای همان شخص در شرایط دیگر حرجی نباشد. (الباحسین، 1422ق: ص53) بدین ترتیب، در ضابطه حرج نوعی، خود فعل نوعاً حرجی و سخت است، ولی در ضابطه حرج شخصی، انجام دادن عمل برای فاعل در شرایطی خاص دشوار می‌باشد.
بسیاری از فقها، عسر و حرج نفی شده در روایات را از نوع حرج شخصی می‌دانند؛ (رک. مکارم شیرازی، 1379: ج1، ص196 ؛ رک. محقق داماد، 1381: ج2، ص94) اگرچه نظر مخالف نیز موجود است.[3] (انصاری، 1419ق: ج2، ص466) بنابر مطالب فوق معلوم می‌شود، ذکر برخی مصادیق عسر و حرج در قانون مدنی به معنای حرج نوعی می‌باشد. به عنوان مثال اعتیاد زوج برای نوع زنان ایجاد عسر و حرج می‌کند، اما اختیار همسر دوم ممکن است، فقط برای بعضی از زنان ایجاد عسر و حرج نماید. به همین جهت مجلس شورای اسلامی درصدد برآمد تا مواردی که گمان می‌رود حرج آن نوعی باشد، به عنوان مصادیق عسر و حرج در متن قانون ذکر کند؛ لذا در تبصره الحاقی نه مورد را به عنوان مصادیق نوعی عسر و حرج بیان نمود. لکن شورای نگهبان با مصوبه مجلس مخالفت کرد. شورای نگهبان دلیل مخالفت خود را این چنین بیان نمود: «عناوین مذکور در طرح، خود به خود مساوی عسر و حرج نیست». (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1380: ص245) در حقیقت شورای نگهبان مصادیق عنوان شده را، مصداق عینی و نوعی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد ندانسته است. از نظر شورای نگهبان، همراه شدن بعضی از این مصادیق با شرایط دیگر که مربوط به زوجه می‌باشد، موجب تحقق حرج خواهد شد. (رک. احمدیه و جعفرپور، 1380: ص115)
با تصویب مجدد این طرح در مجلس و ارجاع آن به مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجمع پنج مورد را به عنوان مصادیق عسر و حرج پذیرفت. این پنج مورد عبارت است از: ترک زندگی خانوادگی، اعتیاد زوج، محکومیت قطعی به حبس پنج سال، ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر و ابتلای زوج به بیماری‌های روانی یا ساری. همچنین مجمع در پایان یادآور شده است: «موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید». یعنی در غیر از پنج مورد مذکور، در سایر موارد باید به ضابطه حرج شخصی عمل شود. به عنوان مثال، در صورت احراز اعتیاد زوج (بند دوم)، دادگاه با درخواست طلاق زوجه موافقت خواهد کرد؛ اما حتی پس از احراز عقیم بودن زوج، دادگاه باید بررسی کند که آیا عقیم بودن زوج برای زوجه ایجاد عسر و حرج شخصی کرده است؟
امتیاز اصلاحیه اخیر این است که تا حدود زیادی از اعمال سلیقه‌های شخصی قاضی و برخوردهای سخت‌گیرانه آنان در دادخواست‌های طلاق، پیشگیری نموده و از صدور آرای متفاوت جلوگیری می‌نماید. در حال حاضر، قضات محاکم خانواده نباید پس از احراز یکی از مصادیق پنج‌گانه، با درخواست طلاق زوجه مخالفت نمایند؛ چرا که در غیر این صورت، قانون جدید لغو و بی‌اثر خواهد بود.
4-1-1) ماهیت طلاق قضایی
قانونگذار به پیروی از مقررات فقهی، در ماده 1143ق.م. طلاق را به دو قسم رجعی و بائن تقسیم نموده است. مصادیق طلاق بائن در ماده 1145ق.م. عبارت است از:
طلاق قبل از نزدیکی زوجه؛ طلاق زوجه یائسه؛ طلاق خلع و مبارات؛ سومین طلاق بعد از سه بار ازدواج متوالی و طلاق صغیره.[4]
پرسشی که حقوقدانان مطرح می‌کنند، این است که طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه، از انواع طلاق رجعی یا بائن است؟ از نظر فقهی نیز درخصوص این پرسش، آرای متفاوتی دیده می‌شود. با بررسی‌های به عمل آمده، مجموعاً چهار نظریه استخراج شده که در ادامه مقاله بیان می‌شود:
1-4-1-1) طلاق بائن
برخی معتقدند طلاق قضایی و طلاق حاکم، از انواع طلاق بائن می‌باشد و در توجیه این نظریه قائل هستند: «طلاقی که به درخواست زن... شوهر اجبار به آن می‌گردد، بائن است و شوهر نمی‌تواند در مدت عده طلاق به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی است. (یعنی طلاق بار اول و دوم زنی که با او نزدیکی شده است) زیرا در مواردی که قانون به یکی از دلایل مستند و معین به زن اجازه می‌دهد که در دادگاه اقامه دعوی کند و با اجبار حاکم، شوهر زوجه خود را طلاق دهد، برای آن است که زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و ادامه آن برای زن ایجاد عسر و حرج می‌نماید. بنابراین عقلایی نیست که به اجازه قانون زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق کند و پس از سیر مراحل قضایی و صدور حکم به اجبار شوهر به طلاق و تحقق آن، شوهر بتواند در عده طلاق رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد؛ در این حال اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو می‌شود». (امامی، 1376: ج5، صص 65-64؛ رک. مهرپور، 1374: ص248؛ صفایی و امامی، 1380: ج1، صص 293-292) نظریه بائن بودن طلاق حاکم از سوی اداره حقوقی دادگستری نیز اظهار شده است که یک مصداق به عنوان نمونه بیان می‌شود:
کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر کرده است. متن پرسش و نظریه کمیسیون فوق چنین است: «آیا در مواردی که زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و با امتناع زوج، حاکم زوجه را مطلقه کند، طلاق مذکور رجعی است؟
جواب: احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145ق.م. با توجه به موارد عادی طلاق است که وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133ق.م. مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می‌توان گفت که طلاق‌هایی که زوج با اختیار و حقی که دارد، واقع می‌شود اصولاً رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد، به جز مواردی که به باین بودن آن تصریح شده باشد و این امر منصرف از مواردی است که علی‌رغم اراده و خواست مرد، به حکم دادگاه طلاق واقع می‌شود، بنابراین با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاکم، در مورد مزبور، به نظر کمیسیون، طلاقی که در اجرای مواد 1130 و 1329 ق.م. به حکم دادگاه واقع می‌شود، محسوب است و زوج در ایام عده، حق رجوع ندارد». (مهرپور، 1374: صص250-249) از جهت فقهی، بعضی از فقها نیز همین نظریه را بیان داشته‌اند: «والظاهر انّ الطلاق حینئذ بائن لایجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدة». (خویی، 1410ق: ج2، ص293؛ رک. گلپایگانی، 1382: ج5، ص43) همان‌طور که در قوانین بعضی کشورهای عربی و مسلمان نیز همین نظریه آمده است. (رک. مهرپور، 1374: ص250)
2-4-1-1) طلاق بائن یا رجعی
برخی معتقدند طلاق حاکم، ماهیت جداگانه‌ای ندارد و مانند سایر انواع طلاق‌ها می‌باشد؛ لذا اگر بر مصادیق طلاق بائن منطبق نشود، قطعاً از نوع طلاق رجعی خواهد بود. در حقیقت صدور حکم طلاق به اجبار از سوی حاکم، تأثیری در ماهیت آن نخواهد داشت. از نظر فقهی بعضی فقها همین نظریه را بیان کرده‌اند. (لنکرانی، ص421) همان‌طور که اشاره شد، دادن حق رجوع به مرد در مورد طلاق حاکم، در حقیقت بی‌اثر ساختن حکم حاکم است. لکن برخی به اشکال مذبور این گونه پاسخ داده‌اند: «اگر رجوع واقع شود و باز موضوع عدم سازش باقی باشد، مجدداً حاکم طلاق می‌دهد تا سومین مرتبه که طلاق بائن شود». (مکارم شیرازی، 1376: ص262)
البته راه حل فوق در شرایط کنونی به هیچ وجه عملی نیست؛ زیرا دستگاه قضایی سعی دارد تا از مراجعات غیر ضروری به دادگاه‌ها کم کند و حال آنکه این روش موجب افزایش مراجعات و متراکم شدن پرونده‌ها می‌گردد.
3-4-1-1) طلاق بائن مشروط
گروه دیگر معتقدند طلاق حاکم بائن است، لکن اگر در زمان عده مانع برطرف شود، این طلاق تبدیل به طلاق رجعی می‌شود. نظیر طلاق خلع که بائن است، اما اگر زن به عوض رجوع نماید، برای زوج نیـز حق رجوع پیـدا می‌شـود. (مهرپور، 1374: ص251)
4-4-1-1) طلاق رجعی مشروط
آخرین گروه درباره نوع طلاق حاکم اظهار داشته‌اند: «طلاق حاکم ماهیتاً رجعی است؛ لکن رجوع زوج مشروط به زوال مانع می‌باشد». (علوی قزوینی،1376: ش11، ص142) در تقویت این نظریه از قرآن کمک گرفته شده؛ بدین بیان که قرآن بازگرداندن زنان مطلقه را در زمان عده، مشروط به قصد اصلاح و آشتی نموده و می‌فرماید: «و بعولتهنّ احقّ بردّهنّ فی ذلک ان ارادوا اصلاحاً»، (بقره، 228) «... شوهرانشان به بازآوردن آنان در آن مدت سزاوارترند، اگر سر آشتی دارند».
بر اساس این نظریه، دادگاهی که پس از احراز مانع، حکم به طلاق زوجه داده است، پس از تأیید رفع مانع، اجازه رجوع هم خواهد داد. در ماده 111 «قانون احوال شخصیه» سوریه همین راه حل بیان گردیده است: «تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجیعاً و للزوج ان یراجع زوجته فی العدّة بشرط ان یبثت یساره و یستعدّ للانفاق». (رک. مهرپور، 1374: ص251)
5-4-1-1) رویه عملی محاکم خانواده
در حال حاضر دادگاه‌ها طلاق قضایی را به صورت طلاق خلع واقع می‌سازند. در این روش، حق رجوع از مرد سلب می‌شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می‌شود؛ لذا زن می‌تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار زوجه به مرد امکان رجوع می‌دهد.
این روش به نظر نادرست می‌باشد. از این جهت که زن معسری که از روی ناچاری به دادگاه مراجعه می‌کند تا طلاق بگیرد، گاهی مجبور می‌شود از تمامی حقوق مالی خود بگذرد تا زوج را راضی به طلاق نماید. (آیت‌اللهی، 1380: ص306) چه بسا مردی که به همسرش علاقه ندارد، با وجود این درخواست طلاق نمی‌دهد. بلکه به جهت فرار از تعهدات مالی، همسرش را آزار می‌دهد تا زندگی را بر وی سخت و حرجی نماید و در نهایت زن به ستوه آمده و درخواست طلاق کند. در این حال طلاق زوجه از نوع خلع می‌شود که زوجه باید مالی را هم بذل نماید. این رویه به نظر با عدالت و انصاف سازگار نمی‌باشد. انتظار می‌رفت در اصلاحیه اخیر ماده 1130ق.م. قانونگذار این خلأ قانونی را چاره نماید و به این اختلاف پایان دهد. بنابر مطالب فوق، پیشنهاد می‌شود متن ذیل به صورت تبصره 2 به ماده 1130 ق.م. ملحق شود:
تبصره پیشنهادی: «طلاقی که به علت عسر و حرج زوجه واقع می‌شود، جز در صورت زوال منشاء حرج، قابل رجوع نیست».
البته آنچه مهم به نظر می‌رسد این است که علاوه بر الزام زوج بر وقوع طلاق به علت عسر و حرج زوجه، باید زوج الزام به پرداخت حقوق مالی زوجه هم شود که در محل دیگری باید بحث شود.
2-1) قابلیت‌های دیگر قاعده «عسر و حرج»
همان‌طور که بیان گردید، در قوانین مربوط به خانواده، فقط در ماده 1130ق.م. از قاعده مهم فقهی عسر و حرج در طلاق زوجه استفاده شده است. اما این قاعده فقهی قابلیت‌های دیگری نیز دارد که در ادامه این نوشتار، آنها اشاره می‌شود.
1-2-1) زوجه غایب مفقودالاثر
قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، به زوجه غایب مفقودالاثر حق داده است، پس از چهار سال از غیبت زوج، درخواست طلاق نماید. به همین دلیل، ماده 1029ق.م. بیان می‌نماید:
«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند...». حال این سؤال مطرح می‌شود، اگر زنی شوهرش غایب مفقودالاثر باشد و به دلیل جوانی یا دلایل دیگری نیاز به شوهر داشته باشد و نتواند تا چهار سال صبر کند و از این جهت در عسر و حرج قرار گیرد، آیا می‌توان با استناد به قاعده مورد بحث، قبل از انقضای چهار سال با درخواست طلاق زن موافقت نمود؟
قانون مدنی، در مورد این پرسش حکمی را بیان نکرده؛ اما فقه اسلامی این پرسش را بدون پاسخ نگذاشته است. یکی از فقها در موارد ذیل، با استناد به قاعده عسر و حرج، طلاق زوجه را ممکن دانسته است:
ـ مفقودالاثری که همسرش از جهت نفقه در مضیقه است.
ـ مفقودالاثری که زنده بودن وی معلوم است، ولی همسرش قادر به صبر نیست.
ـ محبوسی که با حکم حبس ابد امکان آمدن او وجود ندارد.
ـ زوج حاضر معسری که توان پرداخت نفقه ندارد و همسرش نیز بر این وضع صبر نمی‌کند. ایشان در ادامه این مطلب بیان می‌دارند: «...یمکن ان یقال: بجوازه لقاعدة نفی الحرج و الضرر، خصوصاً اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقة شدیدة». (یزدی، بی‌تا، ج1، ص75، مسأله33) در این موارد و نظایر آن ممکن است بیان شود، حاکم می‌تواند به دلیل نفی حرج و ضرر حکم به طلاق صادر نماید، به ویژه در مورد زن جوانی که صبر کردن برای وی مشقت شدید دارد.
امام خمینی (ره)، استناد به قاعده نفی حرج را در مورد زوجه غایب مفقودالاثر مجاز دانسته و می‌فرمایند:
«در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد ـ نه از جهت نفقه ـ به طوری که برای صبر کردن در معرض فساد باشد، حاکم پس از یأس و قبل از گذشت مدت چهار سال نیز می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد باشد و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم در صورت یأس بعید نیست». (امام خمینی(ره)، 1381: ج3، ص145؛ رک. فاضل لنکرانی، ص425)
شورای عالی قضایی در بخشنامه شماره 41965/1-27/9/1362، با استناد به فتوای امام خمینی، به اطلاق قانون (مبنی بر لزوم انقضای مدت چهار سال برای طلاق) اشکال گرفته و بیان نموده است:
«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا...، اطلاق ماده 1023 ق.م.
[1029ق.م][5] مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد...». (مجموعه بخشنامه‌ها، 1382: ج1، ص275)
شورای عالی قضایی در بخشنامه فوق، قضات محاکم را ملزم کرده است با توجه به فتوای امام خمینی (ره)، دعوای عسر و حرج زوجه غایب مفقودالاثر را پیش از انقضای چهار سال بپذیرند و حکم طلاق را صادر نمایند. صرف‌نظر از انتقادی که به شورای عالی‌قضایی در اصلاح قوانین به روش بخشنامه‌ای وارد است، محتوای این بخشنامه قابل قبول می‌باشد. (رک. هدایت‌نیا، شماره2، ص169) بنابراین می‌توان با توجه به مبانی فقهی، قانون را اصلاح نمود تا از حیث قانونی به زوجه غایب مفقودالاثر، تحت شرایطی امکان استفاده از قابلیت‌های دیگر عسر و حرج داده شود. به نظر می‌رسد، اگر متن به صورت تبصره به ماده 1029 ق.م. ملحق گردد، مناسب بوده و تأمین کننده مقصود می‌باشد:
تبصره پیشنهادی: «در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد، به طوری که در صورت صبر کردن در معرض فساد قرار گیرد، حاکم پس از یأس، قبل از انقضای مدت چهار سال می‌تواند زوجه را طلاق دهد». این متن با توجه به فتوای امام خمینی (ره) تنظیم شده و ایراد فقهی ندارد.
2-2-1) حضانت
بر اساس مقررات فقهی و نظر مشهور فقها حضانت فرزندان ذکور تا دو سالگی و فرزندان اناث تا هفت سالگی با مادر است و از آن زمان به بعد با پدر خواهد بود؛ مگر در مواردی که پدر صلاحیت نگهداری از فرزندان را نداشته باشد که در این صورت، مادر پس از سنین مذکور نیز از بچه نگهداری خواهد نمود. نکته قابل توجه، این است که مادر معمولاً تعلق خاطر و وابستگی عاطفی زیادی به فرزند دارد، به حدی که جدا کردن فرزند از مادر، همراه با مشقت فراوان خواهد بود؛ لذا اگر مشقت مادر به دلیل جدایی از فرزند به حدّ عسر و حرج برسد، می‌توان با استناد به این قاعده حکم به بقای فرزند نزد مادر نمود. در این حال سؤالی مطرح می‌شود که چگونه می‌توان از ظرفیت این قاعده برای احقاق حق مادران بهره برد؛ لذا در ادامه مقاله به تفصیل این موضوع مورد بررسی قرار می‌گیرد.
2) حضانت
مقررات مربوط به حضانت از مسایل مهم حقوق خانواده است و اهمیت آن ایجاب می‌کند که این مقررات، جامع و دقیق بوده و از اجمال و ابهام مبرّا باشد. این مقررات در ماده 1179-1168ق.م. ذکر شده و علاوه بر آن قوانین خاص دیگری نیز در این رابطه به تصویب رسیده است. مانند: قانون مربوط به حق حضانت مصوب 1365 و قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران مصوب 1364، همچنین قانون اساسی نیز از این موضوع غفلت نکرده و در بند 2 اصل 21، دولت را موظف کرده است که حق زن را در خصوص حضانت فرزند تضمین نماید. در این اصل آمده است:
«دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
1)ـ ایجاد زمینه‌های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او؛
2)ـ حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی‌سرپرست...».
با توجه به مطالب فوق، لازم است ماهیت و تعریف حضانت معلوم شود و بعد بعضی از این قوانین مورد ارزیابی قرار گیرد:
1-2) ماهیت حضانت
ماده 1168 ق.م. حضانت را حق و تکلیف والدین دانسته و بیان نموده: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». حق بودن حضانت اطفال برای پدر و مادر به معنای آن است که هیچ کس نمی‌تواند این دو را بدون مجوز قانونی از این حق محروم کند. همچنین تکلیف به این معنا است که آن دو نیز مجاز نیستند به این تکلیف عمل نکنند و در صورت عمل نکردن به تکلیف خویش حاکم می‌تواند آنان را مجبور به انجام تکلیف نماید.
حال اگر حضانت تکلیف مادر باشد، وی نمی‌تواند به جهت نگهداری از فرزند خود اجرت مطالبه نماید؛ در حالی‌که اگر حق محض باشد، گرفتن اجرت مجاز می‌باشد. مانند حق‌الرضاعة (حق شیر دادن) که در ماده 1176ق.م. به آن تصریح شده است: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد...».
ماده 1168ق.م. بین پدر و مادر طفل، تفاوتی قائل نشده و هر دو را محق و مکلّف به نگهداری از کودک دانسته است. البته این موضوع از جهت فقهی قابل تأمل می‌باشد، به جهت اینکه جمع قابل توجهی از فقها معتقدند، حضانت بر مادر واجب نیست. صاحب جواهر در انتقاد به کسانی که از حضانت به «ولایت بر طفل» تعبیر کرده‌اند، می‌نویسد: «اگر مقصود از ولایت در اینجا، مثل سایر موارد به این معنا باشد که قابل اسقاط نیست و بر مادر واجب است آن را مراعات نماید، بدون اینکه مستحق اجرت باشد، از ادلّه حضانت چنین حق ولایتی استفاده نمی‌شود؛ بلکه خلاف آن فهمیده می‌شود». (نجفی، 1367: ج31، صص284-283؛ رک. شهید ثانی، 1410ق: ج5، ص464)
در حدیثی آمده است: «المرأة احقّ بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأة». (عاملی،1410ق: ج21، ص472، ح6) مادر تا هفت سالگی به فرزند از پدر سزاوارتر است. عبارت «الاّ ان تشاء المرأة» اولویت نگهداری از فرزند را به خواست مادر موکول کرده است؛ در حالی‌که اگر حضانت بر مادر واجب باشد، تعلیق این حکم بر خواست و اراده وی معنا ندارد. سؤالی که مطرح می‌شود اینکه آیا حضانت حق مادر یا حق فرزند است؟ جواب به این سؤال مهم می‌باشد، زیرا به نظر می‌رسد در رابطه بین پدر و فرزند، حضانت حق فرزند است و پدر مکلف به نگهداری از طفل می‌باشد، لکن در رابطه بین مادر و فرزند، حضانت حق مادر است. (رک. موسوی سبزواری، 1417ق: ج25، ص282) بنابراین اگر مادری نخواهد از فرزند خود نگهداری کند، نمی‌توان وی را مجبور نمود، مگر در مواردی که غیر از مادر فرد دیگری وجود نداشته باشد. علاوه بر آن مادر می‌تواند به جهت نگهداری از فرزند خود، اجرت مطالبه نماید.
بنابر مطالب فوق معلوم می‌شود، اولاً: متن ماده 1168ق.م. موافق با نظر رایج فقهی تنظیم نشده است. ثانیاً: این متن با منافع و حقوق مادران سازگار نبوده و حتی با اصل بیست و یکم قانون اساسی نیز سازگار نمی‌باشد.
2-2) ارزیابی قوانین حضانت
در متن اولیه ماده 1169 ق.م. مادر در مورد فرزند پسر تا دو سالگی و برای فرزند دختر تا هفت سالگی بر پدر اولویت داشت و پس از این سنین، حضانت با پدر بود. در این قانون چنین آمده بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت؛ پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود».
این متن با منابع فقهی هماهنگ بود؛ به همین دلیل یکی از فقها نوشته است: «الامّ احقّ بحضانة الولد و تربیته و مایتعلق بها من مصلحة حفظه مدّة الرضاع ای الحولین... فاذا انقضت مدّة الرضاع فالاب احقّ بالذکر و الام بالانثی حتّی تبلغ سبع سنین من عمرها...». (امام خمینی(ره)، 1379: ج2، ص297) مجلس شورای اسلامی در مورخ 8/3/1381، متن ماده 1169ق.م. را به شرح ذیل اصلاح نمود:
«برای حضانت و نگهداری طفل، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف، با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص و تأیید دادگاه می‌باشد». (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، 1380: ص614) اما شورای نگهبان این مصوبه را مغایر با شرع اعلام نمود. متن نظریه شورای نگهبان این چنین است:
«مصوبه فوق خلاف شرع تشخیص داده شد و متن فعلی ماده 1169ق.م. مطابق فتوای مشهور فقها و منطبق با مسأله 16 از مسایل «القول فی احکام الاولاد و مایلیق بها» از کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (قدس سره) می‌باشد». (همان، ص615)
با اصرار مجلس بر مصوبه و نظر خود، این مصوبه جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع نیز آن را با تغییراتی به شرح ذیل تصویب نمود:
«برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کـودک بـه تشخیص دادگاه اسـت». (روزنـامه رسـمی کشـور، ش17141، 10/10/1382)
همان‌طور که بیان گردید، شورای نگهبان این متن را خلاف شرع دانسته است. بی‌گمان مقصود از «شرع» در این مورد، احکام اولیه شرعی است. مجمع تشخیص مصلحت نظام، مصوبه مجلس را با تغییراتی جزئی، با استفاده از عناوین ثانویه شرعی تصویب نمود. دو احتمال برای تصویب این مطلب در مجمع تشخیص مصلحت وجود دارد:
1-2-2) عسر و حرج مادر
ممکن است علت تصویب این قانون، عسر و حرج مادر باشد. به این بیان که جدا کردن فرزند از مادر تا قبل از هفت سالگی، برای مادر مشقت‌آور است، مشقتی که تحمل آن عادتاً دشوار می‌باشد؛ لذا در صورت احراز عسر و حرج مادر، نباید فرزند را از وی جدا نمود. در این رابطه متن پرسش و پاسخ امام خمینی (ره) قابل ذکر است:
سؤال: «اگر عمل به حقّ الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد...، یا عمل به حقّ الحضانة باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی گردد و کودک را در معرض فساد قرار دهد، در این صورت آیا باز حقّ حضانت ثابت است یا به علت حرج و فساد ساقط می‌شود؟
پاسخ: در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می‌‌گیرد، پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد و در صورت اول که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است، پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند». (امام خمینی، 1381: ج3، ص214)
اگر مبنای فقهی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، عسر و حرج مادر باشد، این قانون قابل انتقاد است؛ زیرا در این صورت نباید به طور کلی نگهداری از فرزندان پسر و دختر تا هفت سالگی به مادر واگذار می‌شد، بلکه باید این امر منوط به احراز عسر و حرج مادر می‌گردید. یعنی اگر جدا کردن فرزند از مادر، برای وی ایجاد حرج نماید، باید حکم به بقای فرزند نزد مادر داده شود؛ لذا پیشنهاد می‌شود ذیل همان متن اولیه ماده 1169ق.م. تبصره‌ای این گونه ملحق می‌شد:
تبصره پیشنهادی: «در صورتی که جدا کردن فرزند پسر از مادر پس از دو سالگی، برای مادر مشقت‌آور باشد، نگهداری از وی پس از این سن نیز با مادر خواهد بود». قانونگذار در ماده 1130ق.م. نیز با عبارت «در صورتی که...» حکم طلاق زوجه را منوط به احراز عسر و حرج نموده است. بنابراین اگر مبنای اصلاح ماده 1169 ق.م. عسر و حرج مادر باشد، اطلاق قانون دارای ایراد و اشکال فوق می‌باشد.
2-2-2) رعایت مصلحت کودک
ممکن است مبنای فقهی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، رعایت مصلحت کودک باشد؛ زیرا مصلحت کودک ایجاب می‌کند که نزد مادر زندگی کند. از ظاهر متن قانون چنین برمی‌آید که مبنای فقهی تصویب آن همین مطلب بوده است؛ بدین جهت که در تبصره مذکور به «رعایت مصلحت کودک» تصریح شده است. اگر این احتمال صحیح باشد، دیگر وجهی ندارد که بین قبل از هفت سالگی و بعد از آن فرق گذاشته شود. اما مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام نگهداری از کودک را فقط تا هفت سالگی با مادر دانسته و از هفت سال به بعد رعایت مصلحت کودک را مطرح نکرده است. بر اساس احکام اولیه شرعی، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگی با پدر است و زمانی می‌توان از این حکم دست برداشت که مصلحت کودک نزد مادر بودن را ایجاب نماید. لذا اگر در ادامه متن سابق ماده 1169ق.م. به عبارتی که این معنا را برساند، اشاره می‌شد، کافی بود: «تا هر زمانی که مصلحت کودک ایجاب نماید، مادر از او نگهداری خواهد نمود.»
بنابراین به طور کلی و مطلق نمی‌توان از یک حکم اولی شرعی دست برداشت؛ لذا اگر عسر و حرج مادر یا مصلحت کودک ایجاب نماید، تنها در صورت احراز هر کدام از این دو عنوان، می‌توان از آن حکم منصرف شد. بدین ترتیب، روش قانونگذار در اصلاح ماده 1169ق.م. موافق با اصول و قواعد فقهی ـ حقوقی به نظر نمی‌رسد.
3) شروط ضمن عقد
زوجین می‌توانند در عقد نکاح با توجه به «شروط ضمن عقد»[6] هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، در ضمن عقد بگنجانند. در ماده 1119ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند؛ مثل اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوءرفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد».[7] متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310، نیز ذکر گردیده بود.[8] قانونگذار از این طریق خواسته است به زوجین یادآور شود که آنان می‌توانند برای تعدیل آثار عقد نکاح و لوازم قانونی آن، از قراردادهای خصوصی بهره ببرند و از طریق ظرفیت شروط ضمن عقد خواسته‌های خود را تأمین نمایند.
ماده 8 قانون حمایت خانواده، در 14 بند به زن و شوهر به طور یکسان حق درخواست طلاق داده شده بود. با پیروزی انقلاب اسلامی ایران این قانون به دلیل ماهیت غیرشرعی در وضع نامعلومی قرار گرفت، به ویژه ماده 8 که با تصویب لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص نسخ گردید. در سال 1362و 1361، شورای عالی قضایی ماده 8 قانون حمایت خانواده را با عنوان شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانید و طی دستورالعمل‌هایی به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ نمود. این شروط در دو بند الف و ب تنظیم شده است. بند الف مربوط به شرط «انتقال تا نصف دارایی» و بند ب مربوط به «وکالت در طلاق» می‌باشد.
در سال 1381، مجمع تشخیص مصلحت نظام، ماده 1130ق.م. را اصلاح نمود و در قالب تبصره‌ای، مواردی از شروط مذکور را به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان نمود. آنچه در این تبصره آمده، پنج بند می‌باشد که به ترتیب با شروط 8 و 7، 6، 3، 2 در اسناد ازدواج منطبق است. در همین تبصره تأکید شده که مصادیق عسر و حرج منحصر در این پنج مورد نیست؛ لذا موارد دیگری غیر از شروط یاد شده نیز می‌تواند مصداقی از مصادیق عسر و حرج باشد.
حال پرسش‌های مطرح است که با وجود ماده 1130 ق.م. دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج بود. آیا امضای این شروط توسط زوج، نفعی به حال زوجه خواهد داشت؟ هرگاه یک مصداق از مصادیق مذکور در ماده 1130ق.م. محقق شود، مثلاً زوج معتاد گردد، زوجه می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند؟ آیا امضای شروطی که ناظر به ماده 1130 ق.م. است، در ضمن عقد نکاح سودی برای زن دارد؟ در ادامه این نوشتار مصادیق پنج‌گانه در ماده 1130ق.م. و شروط ناظر به این موارد در عقدنامه‌ها مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و شروط دیگر از محل بحث خارج است.
1-3) تفاوت شروط ضمن عقد با ماده 1130
1-1-3) مبنای فقهی- حقوقی
اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده 1130ق.م. با شرایط مذکور در عقدنامه، در مبنای فقهی- حقوقی این دو می‌باشد. مبنای ماده 1130ق.م. عنوان ثانوی نفی حرج است که با تحقق آن زوج مکلف می‌شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود. اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در عقدنامه‌ها، وکالت زوجه از زوج در طلاق است. البته فایده عملی که دارد این است که با شرط ضمن عقد و اثبات آنها روند طلاق و جدای سرعت بیشتری می‌گیرد تا درخواست طلاق؛ به خصصو با شرط ضمن عقد زن وکیل بر طلاق خود شود و از این جهت ثمره عملی این دو روش مشخص می‌شود.
2-1-3) ثبات و تغییر
یکی دیگر از تفاوت‌های دو راهکار مورد بحث، این است که شرطی که توسط زوج در شروط ضمن عقد امضا می‌شود، زوجه را وکیل شوهر در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم به دست می‌آید، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می‌شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی‌باشد و در هر زمان ممکن است، تغییر کند. همان‌طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، متن ماده 1130ق.م. تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر راهکار ماده 1130 ق.م. ترجیح دارد.
3-1-3) رجعی و بائن
ماده 1130ق.م. به ماهیت طلاق قضایی اشاره‌ای نکرده است؛ لکن محاکم خانواده به طور معمول این طلاق را به صورت طلاق خلع اجرا می‌کنند، تا ماهیت بائن پیدا کند و زوج نتواند رجوع نماید. حال این سؤال مطرح می‌شود، طلاقی که به وکالت واقع گردد، ماهیت آن رجعی یا بائن است.
در ماده 4 قانون ازدواج، قانونگذار تصریح کرده بود که طلاق وکالتی به صورت بائن واقع می‌شود. در بخش پایانی این قانون آمده است: «...زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد». (حجتی اشرفی، 1373: ص535) در ماده 1119 ق.م. کلمه «طلاق بائن» حذف گردیده است. شاید بدین جهت که بائن یا رجعی بودن طلاق یک حکم یا قاعده امری است که توافق طرفین در آن مؤثر نیست؛ زیرا قانون نوع طلاق را از نظر بائن یا رجعی بودن معین می‌کند و این امر منوط به اراده زوجین نیست. (صفایی، 1375: ص49) بنابراین طلاق وکالتی لزوماً طلاق بائن نخواهد بود.
ممکن است، اشکال شود که اگر طلاق وکالتی، از نوع رجعی باشد، پس از آنکه زن خود را مطلقه ساخت، مرد رجوع خواهد کرد و این نقض غرض می‌باشد. در پاسخ آمده است: اگر مرد رجوع نماید، عقد نکاح سابق با آثار و شروط ضمن آن احیا خواهد شد. بنابراین زن در این مرحله نیز وکیل شوهر است و می‌تواند از وکالت خود استفاده کند و خود را تا سه بار مطلقه نماید که در مرحله سوم طلاق بائن خواهد بود. (همان، صص52-51) لذا راهکار شروط ضمن عقد به جهت آنکه زوجه از طلاق رجعی استفاده می‌کند، بر ماده 1130 ق.م. که طلاق آن بائن است، ترجیح دارد.
4-1-3) عسر و حرج نوعی و شخصی
تفاوت دیگری که بین راهکار شروط ضمن عقد و ماده 1130ق.م. بیان می‌شود، این است که در ماده 1130ق.م. حرج محسوب شدن موارد پنج‌گانه جنبه نوعی و عرفی دارد؛ در حالی که در شروط ضمن عقد عسر و حرج شخصی می‌باشد. بعضی از حقوقدانان در این خصوص معتقدند:
«آنچه نباید از نظر دور بماند این است که موجب عسر و حرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد و زن و شوهر می‌توانند هر اتفاقی را که مایلند، شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در وکالت، تراضی و قرارداد حکومت می‌کند نه عرف و قانون. وگرنه، بر این وکالت و حکم ماده 1119 ق.م. فایده‌ای بار نمی‌شود و حقی افزون بر ماده 1130 ق.م. برای زن به وجود نمی‌آورد؛ زیرا عسر و حرج به حکم قانون سبب ایجاد حق طلاق می‌شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد». (کاتوزیان، 1371: ج1، ص267)
بنابراین مواردی که در تبصره الحاقی ماده 1130 ق.م. ذکر شده، به عنوان مصادیق ثابت عسر و حرج می‌باشد و در این موارد، دادرس فارغ از بررسی‌های مصداقی است. قانونگذار برای پیشگیری از اعمال سلیقه‌های شخصی قضات که در مواردی به صدور آرای متفاوت در موضوعات واحد منجر می‌شد، مصادیق شایع عسر و حرج را ذکر کرده است. تحقق هر کدام از موارد پنج‌گانه به معنای تحقق عسر و حرج می‌باشد و این از لحن قانون کاملاً قابل استنباط است. به بیان دیگر، از نظر قانون، افعال و صفاتی نظیر ترک زندگی خانوادگی، اعتیاد و محکومیت به حبس که در تبصره الحاقی ذکر شده، عسر و حرج نوعی می‌باشد. به خلاف مصادیق دیگر، نظیر عقیم بودن و ازدواج مجدد که با ضابطه عسر و حرج شخصی زوجه ممکن است، حرج محسوب شود.
با توجه به مطالب ذکر شده، پذیرش شرایط مذکور در عقدنامه توسط زوجه، به معنای آن است که هر کدام از آن شرایط برای زوجه اهمیت دارد و وی نمی‌تواند در صورت تحقق آنها با زوج زندگی کند؛ با وکالت خود را مطلقه می‌سازد. به عبارت دیگر، زوجه در این موارد خود را مستلزم حرج می‌داند؛ گرچه ممکن است برای زنان دیگر چنین نباشد. بنابراین با احراز تحقق شرط، زن می‌تواند از وکالت خود استفاده کند و نیازی به اثبات حرج نوعی و شخصی نیست.
با توجه به اینکه در اصلاح اخیر ماده 1130 ق.م. قانونگذار پنج مورد از شرایط ضمن عقد را با عنوان مصادیق نوعی عسر و حرج ذکر کرده است که در صورت تحقق هر کدام (بدون آنکه نیازی به احراز حرج باشد)، زن می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند؛ لذا موارد پنج‌گانه مذکور همراه با شروط ضمن عقد در حال حاضر تحصیل حاصل می‌باشد. لکن نظر به فواید دیگری که تاکنون بیان شد، راهکار شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. امتیازاتی دارد.
4) بررسی‌های آماری
بعد از ارزیابی قوانین ناظر به حقوق غیر مالی زوجه، ضروری است این قوانین از نظر آمار و ارقام نیز مورد نقد و ارزیابی قرار گیرد. تا با توجه به آمارها خلاءها و نواقص بیشتر معلوم شود تا قانونگذاران در این راستا با کوشش و جدیت مشکلات زنان را حل نمایند. البته ارائه آمار کمک می‌کند که معلوم شود آمارهای ذیل، مربوط به دادنامه‌های «مجتمع قضایی شماره یک خانواده» تهران در دو ماه مرداد و شهریور سال 1383 می‌باشد.
1-4) آمارهای درخواست طلاق به علت عسر و حرج
در شش ماه اول سال 1383 تعداد 11302 مورد دادخواست طلاق در «مجتمع شماره یک خانواده» تهران ثبت شده است. این رقـم 3/23 درصد کل مراجعات محسوب می‌شود. 62/6 درصد (749 مورد) از میان دادخواست‌های مربوط به طلاق، علت درخواست طلاق را عسر و حرج بیان کرده‌اند. از میان این پرونده‌ها 252 دادنامه مربوط به ماه‌های مرداد و شهریور می‌باشد که نتایج ذیل به دست آمده است:
جدول شماره 1: فراوانی جنسیت خواهان طلاق
 
درصد    فراوانی    خواهان    ردیف      
84/19    50    زوج    1      
31/60    152    زوجه    2      
84/19    50    متقابل (زوج و زوجه)    3      
100    252    جمع کل     
جدول شماره 2: نتایج دادخواست طلاق بر حسب نتیجه
 
درصد    فراوانی    نتیجه    ردیف      
87/40    103    ردّ یا ابطال    1      
39/0    1    سازش    2      
73/58    148    طلاق    3      
100    252    جمع کل     
جدول شماره 3: علل دادخواست طلاق زوجه
 
درصد    فراوانی    علت    ردیف      
21/59    90    عسر و حرج    1      
71/21    33    عدم التزام به شروط ضمن عقد    2      
07/19    29    سایر علل    3      
100    152    جمع کل     
جدول شماره 4: نتایج دادخواست عسر و حرج زوجه
 
درصد    فراوانی    نتیجه    ردیف      
88/48    44    ردّ دادخواست    1      
12/51    46    حکم به طلاق    2      
100    90    جمع کل     
با بررسی آمارهای فوق، نکات ذیل قابل توجه است:
1)ـ دادخواست‌هایی که در آن زوجه خواهان طلاق است، بیش از 60 درصد موارد را به خود اختصاص داده است.
2)ـ 58درصد دادخواست‌های طلاق، به جدایی زن و شوهر منتهی شده است.
3)ـ بیش از 59 درصد دادخواست‌هایی که زن متقاضی طلاق بوده، علت درخواست طلاق عسر و حرج می‌باشد؛ لذا سهم عسر و حرج به تنهایی بیش از سایر علت‌های طلاق می‌باشد.
4)ـ بیش از 21 درصد از دادخواست‌های طلاق، استفاده از شروط ضمن عقد بوده است.
5)ـ بیش از 50 درصد از دادخواست‌های عسر و حرج به طلاق منتهی شده است.
بنابراین در بیشتر موارد، ادعای زوجه مبنی بر حرجی بودن زندگی برای وی مورد پذیرش دادگاه قرار گرفته است.
2-4) آمارهای مربوط به حضانت
در بررسی 22 دادنامه از پرونده‌های مربوط به دو ماه مرداد و شهریور سال 83نتایجی به شرح ذیل مشاهده می‌شود:
جدول شماره 5: فراوانی متقاضی حضانت کودک
 
درصد    فراوانی    خواهان    ردیف      
72/22    5    پدر    1      
72/72    16    مادر    2      
54/4    1    متقابل    3      
100    22    جمع کل     
جدول شماره 6: نتایج دادخواست حضانت
 
درصد    فراوانی    نتیجه    ردیف      
27/27    6    به نفع پدر     1      
90/40    9    به نفع مادر     2      
81/31    7    ردّ یا ابطال    3      
100    22    جمع کل     
جدول شماره 7: علل صدور حکم به نفع مادر
 
درصد    فراوانی    علت    ردیف      
11/11    1    انحطاط اخلاقی پدر    1      
0    0    رعایت مصلحت کودک    2      
66/66    6    توافق پدر و مادر     3      
11/11    1    عدم دفاعیه خوانده    4      
11/11    1    مشروط به تأمین نفقه کودک    5      
100    9    جمع کل     
جدول شماره 8: علل ردّ درخواست مادر
 
درصد    فراوانی    نتیجه    ردیف      
66/16    1    عدم صلاحیت اخلاقی مادر     1      
66/16    1    عدم احراز انحطاط اخلاقی پدر    2      
33/33    2    انصراف از دادخواست    3      
33/33    2    عدم حضور در دادگاه    4      
100    6    جمع کل     
از بررسی آمارهای فوق نکات ذیل قابل توجه می‌باشد:
1)ـ 72 درصد از دادخواست‌های حضانت کودک، متعلق به مادران است.
2)ـ در 90/40 درصد احکام صادر شده درخصوص حضانت، حکم به نفع مادر صادر شده، این در حالی است که در کمتر از 30 درصد موارد حکم به نفع پدر صادر شده است.
3)ـ در 66/66 درصد از احکام صادر شده به نفع مادر، علت صدور حکم به جهت توافق پدر و مادر کودک بوده است.
نتیجه‌
از آنچه در بخش نخست و پایانی این نوشتار بیان شد، نتایجی به شرح ذیل بیان می‌گردد:
1)ـ در مورد مهریه، با وجود اینکه قانون مشکل حادی ندارد، اما بیشتر بانوان در اقدام برای وصول مهریه از طریق دادگستری ناکام بوده و مجبور شده‌اند در قبال به دست آوردن حق طلاق، بعض یا کل آن را بذل نمایند.
2)ـ در مورد اجرت المثل و نحله، قوانین دارای اشکالات متعدد بوده و در عمل نیز زنان برای وصول آن با مشکل مواجه هستند.
3)ـ در مورد نفقه، با وجود اصلاحات فراوان، قانون دارای اشکال‌هایی، به ویژه در مورد ضمانت اجرا می‌باشد. البته آمارها حکایت دارد، زنان غالباً به وصول نفقه موفق می‌شوند.
4)ـ در مورد عسر و حرج، اقدام قانونگذار در اصلاح ماده 1130 ق.م. مثبت ارزیابی می‌شود. البته تعریف قانونگذار از عسر و حرج صحیح نمی‌باشد. البته قاعده عسر و حرج قابلیت‌های دیگری نیز دارد که از آن استفاده نشده است.
5)ـ اقدام قانونگذار در اصلاح قانون به منظور اعطای اولویت به مادر در نگهداری از کودک، یک اقدام مثبت است؛ اگرچه نحوه نگارش متن قانون ایراد داشته و با اصول و قواعد فقهی- حقوقی ناسازگار است جای تأمل است.
6)ـ مصادیق عسر وحرج در ماده 1130 ق.م. همان موارد مذکور در اسناد ازدواج جمهوری اسلامی ایران به عنوان شروط ضمن عقد است؛ اما با این وجود شروط مذکور در اسناد ازدواج دارای امتیازاتی می‌باشد که وجود آن در اسناد ازدواج لغو نبوده و تحصیل حاصل نمی‌باشد.

 
فهرست منابع:
× آیت‌اللهی، زهرا: «مجموعه گفتگوهای هم اندیشی»، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، 1380.
× احمدیه، مریم ؛ جعفرپور، جمشید: «طلاق به درخواست زن- به درخواست مرد»، سفیر صبح، چ اول، تهران، 1380.
× اسدی، لیلا سادات: «شروط ضمن عقد»، فصلنامه «کتاب زنان»، سال ششم، پائیز 1383.
× امامی، سید حسن: «حقوق مدنی»، اسلامیه، چ هشتم، تهران، 1376.
× انصاری، شیخ مرتضی: «فرائد الاصول»، مجمع الفکر الاسلامی، چ اول، قم، 1419.
× انصاری، شیخ مرتضی: «کتاب النکاح»، باقری، قم، 1415ق.
× انوری، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران، چ اول، 1381.
× الباحسین، یعقوب عبدالوهاب: «رفع الحرج فی الشریعة الاسلامیة»، مکتبةالرشد، چ چهارم، ریاض، 1422ق.
× حجتی اشرفی، غلام‌رضا: «مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی»، گنج دانش، چ چهاردهم، تهران، 1373.
× الحرالعاملی، محمدبن‌الحسن: «وسائل الشیعة»، آل البیت، چ اول، بیروت، 1413ق.
× حلبی، ابن‌زهرة: «غنیة النزوع»، مؤسسه امام الصادق (ع)، چ اول، قم، 1417ق.
× حلبی، ابوالصلاح: «الکافی فی الفقه»، مکتبة امیرالمؤمنین، اصفهان، 1403ق.
× خالقیان، جواد: «قوانین حقوقی»، نشر مهاجر، چ اول، تهران، 1381.
× خمینی، سید روح‌الله: «استفتائات»، دفتر نشر اسلامی، چ اول، قم، 1381.
× خمینی، سید روح‌الله: «بدائع الدرر»، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، چ دوم، قم، 1414ق.
× خمینی، سید روح‌الله: «تحریرالوسیلة»، مؤسسه تنظیم و نشر آثار، چ اول، 1379.
× خویی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، مدینة العلم، چ بیست و هشتم، قم، 1410ق.
× صفایی، سید حسین ؛ امامی، اسدالله: «حقوق خانواده»، دانشگاه تهران، چ هشتم، تهران، 1380.
× صفایی، سید حسین: «حقوق مدنی و حقوق تطبیقی»، نشر میزان، چ اول، 1375.
× طوسی، محمدبن الحسن: «النهایة»، دارالاندلس، بیروت، بی‌تا.
× عاملی، زین‌الدین‌بن‌علی (شهید ثانی): «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، چ اول، داوری، قم، 1410.
× عاملی، زین‌الدین‌بن‌علی(شهید ثانی): «مسالک الافهام»، مؤسسه المعارف الاسلامیة، چ اول، 1419.
× علامه حلی، حسن‌بن‌یوسف‌بن‌مطهر: «مختلف الشیعة»، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، قم، 1417ق.
× علوی قزوینی، سید علی: «بررسی نظریه طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن»، فصلنامه «نامه مفید»، پاییز 1376.
× فاضل لنکرانی، محمد: «جامع المسائل»، مطبوعاتی امیر، چ یازدهم، قم، بی‌تا.
× قمی، میرزا ابوالقاسم: «جامع الشتاب»، چ تهران، 1324.
× کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، شرکت انتشار، چ سوم، تهران، 1371.
× محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، سمت، چ پنجم، 1381.
× محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، مرکز نشر علوم اسلامی، چ دوم، 1381.
× مصطفوی، محمدکاظم: «القواعد»، مؤسسة النشر الاسلامی، چ سوم، قم، 1417.
× مطهری، مرتضی: «مجموعه آثار»، صدرا، چ سوم، 1381.
× مکارم شیرازی، ناصر: «القواعد الفقهیة»، مدرسة الامام علی ابن ابی طالب، چ پنجم، قم، 1379.
× مکارم شیرازی، ناصر: «مجموعه استفتائات»، مدرسة الامام علی ابن ابی طالب، چ دوم، قم، 1376.
× مهرپور، حسین: «دیدگاه‌های جدید در مسایل حقوقی»، انتشارات اطلاعات، تهران،1374.
× موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی: «مهذّب الاحکام»، الهادی، چ چهارم، قم، 1417ق.
× موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا: «مجمع المسائل»، دارالقرآن الکریم، چ اول، قم، 1382.
× نائینی، محمدحسین: «منیة الطالب»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، قم، 1421.
× نجفی، محمدحسن: «جواهرالکلام»، اسلامیه، چ سوم، تهران، 1367.
× هدایت‌نیا، فرج الله: «بررسی آثار بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌های مسئولان قضایی در قوانین خانواده»، فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، سال اول، پاییز، 1383.
× یزدی، سید محمدکاظم: «تکملة العروة الوثقی»، داوری، قم، بی‌تا.
× ـــــــ : «مجموعه بخشنامه‌ها»، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، چ اول، قم، 1382.
× ـــــــ : «مجموعه نظریات شورای نگهبان درباره مصوبات مجلس شورای اسلامی»، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، نشر دادگستر، چ اول، سال اول، دوره ششم، 1382.
× ـــــــ : «مجموعه نظریات شورای نگهبان درباره مصوبات مجلس شورای اسلامی»، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، چ اول، سال دوم، دوره ششم، 1380.

 
پی نوشتها
[1] - برخی از فقها، در کراهت شدید زوجه از زوج، خلع را واجب می‌دانند. (رک. طوسی، بی‌تا: ص529؛ حلبی، 1403ق: ص307؛ حلبی، 1417ق: ص374 . برای دیدن نظر انتقادی رک. شهید ثانی، 1419ق، ج9، ص411)
[2] - در مصوبه مجلس شورای اسلامی، 9 بند به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شده بود. لکن این مصوبه به تأیید شورای نگهبان نرسید. مجمع تشخیص مصلحت نظام با حذف چهار مورد، پنج مورد دیگر را به تصویب رساند.
[3] - «انّ ظاهرهم فی الضرر المنفی، الضرر النوعی لا الشخصی». این عبارت گرچه راجع به نفی ضرر است، ولی بین نفی ضرر و نفی حرج تفاوتی از این جهت وجود ندارد.
[4] - در متن اولیه ماده 1041 ق.م. و پیش از اصلاحات اخیر، ازدواج صغار به‌طور کامل ممنوع شده بود. به همین دلیل طلاق صغیره نیز موضوعیت پیدا نخواهد کرد و قانون متعرض آن نشده است. اما در حال حاضر که ازدواج صغار در شرایطی ممکن است انجام شود، طلاق صغیره نیز موضوعیت پیدا خواهد کرد.
[5] - در بخشنامه به ماده 1023 ق.م. اشاره شده که ظاهراً ماده 1029ق.م. صحیح می‌باشد.
[6] - در شماره 21 فصلنامه «کتاب زنان»، مقاله‌ای تحت عنوان «شروط ضمن عقد» از لیلا سادات اسدی به چاپ رسیده است. به همین دلیل، مواردی که در آن نوشتار بررسی نشده به طور مختصر مورد ارزیابی قرار می‌گیرد و از تکرار مطالب خودداری می‌شود.
[7] - زوجین می‌توانند شروط مورد نظر خود را به دو صورت مطرح کنند: نخست اینکه آن را در ضمن عقد نکاح ذکر نمایند. راه دیگر آن است که در ضمن عقد لازم دیگر بر آن توافق نمایند. ماده 1119 ق.م. به هر دو روش اشاره کرده است. البته روشن است که پس از ازدواج، بعید است که زوج تعهد جدیدی را بپذیرد و در ضمن عقد لازم دیگر به آن ملتزم شود.
[8] - ماده 1119 ق.م. در سال 1313 به تصویب رسیده و با ماده 4 قانون راجع به ازدواج در مواردی متفاوت است. (رک. صفایی، 1375: ص46).