حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی

ماده واحده مقررات مربوط به طلاق در 28 آبان 1371 مورد تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید در بند «الف» و «ب» از تبصره 6 به شرایط پرداخت اجرت‌المثل کار زن در منزل اشاره کرده است.
هدف قانونگذار این بوده، در مواردی که زن به دور از انصاف و منطق مواجه با طلاق می‌شود و مورد بی‌مهری و بی‌وفایی شوهر قرار می‌گیرد؛ بتواند برخی از حقوق از دست رفته وی را اعاده نماید. چون تصور عموم بر این است که وقتی زن در کابین همسر قرار می‌گیرد یک زندگی دائمی همراه با صفا و صمیمیت را آغاز می‌کند،بنابراین چنانچه پایه‌های این بنا بخواهد از یک طرف ویران شود باید شخص خاطی مورد تأدیب قرار گیرد و به آسانی به مطامع شخصی خود دست نیازد و نتواند با سوء استفاده از حق خویش، زندگی زن را دچار مخاطره فراوان نماید ولی بعد از مدتی وجود قانون اجرت‌المثل این شبهه را ایجاد کرد که اگر اجرت‌المثل برای زن قرار داده شده و زن می‌تواند از این حق خود در زمان‌های دیگر چون دوران زندگی مشترک و زمان فوت همسر استفاده کند. این نوشتار برای جواب به این شبهه به تبیین مبانی فقهی و حقوقی اجرت‌المثل، شرایط استحقاق اجرت‌المثل و نحله و به نقد و بررسی قانون اجرت‌المثل و نحله پرداخته است.
اجرت المثل
تعریف اجرت المثل
در بسیاری از معاملات چون اجاره، مضاربه[1]، مساقات[2]، جعاله[3]، وکالت در نکاح و... پرداخت اجرت‌المثل به شخصی که بر انجام کاری مأمور شده، امری معمول می‌باشد. از این تعریف معلوم می‌شود که اجرت‌المثل دارای تعریف عام است و این قابلیت را دارد که در انواع معاملات نقش داشته باشد. اجرت به اجرت المسمی و اجرت المثل تقسیم می‌شود. اجرت المسمی مقدار اجرتی است که در عقد بر آن توافق شده یا اینکه پرداخت آن مبلغ در نزد طرفین عقد معین باشد. اما اجرت المثل اجرت متعارفی است که بدون تعیین از جانب طرفین عقد نسبت به عمل، بعد از انجام کار پرداخت می‌شود. پس اگر شخصی شخص دیگری را برای ساختن ساختمانی اجیر کند و مقدار اجرت را مشخص نکند، بعد از انجام کار اجرت به وی تعلق خواهد گرفت به این معنی که عرف می‌تواند به نسبت عمل، اجرت وی را معین کند. (رک. انصاری، 1415ق: ج1، ص265)
جایگاه فقهی اجرت المثل
در غالب معاملات کـه استفاده از کـار (مضاربه، مساقات و...) یـا منفعت (اجـاره شخص) غیر وجود دارد، زمینه طرح اجرت‌المثل وجود دارد. البته در مورد اجرت کار زن در منزل بحث مستقلی در فقه وجود ندارد، بلکه مطابق موضوعات مندرج در بخش معاملات شباهت‌هایی وجود دارد، که قابل استناد می‌باشد. بدیهی است در هر موضوع فقهی پرداخت اجرت‌المثل از یک شرط کلی که همان احترام به عمل مسلم و پرداخت دستمزد عامل می‌باشد، تبعیت می‌کند. استحقاق یا عدم استحقاق اجرت برای عامل، تابع شرایط و ضوابط خاصی است که در بحث اجاره اشخاص مورد بررسی قرار گرفته است.
اجرت المثل در اجاره شخص
اگر شخصی برای فرد دیگری عملی را انجام بدهد که با امر یا اجازه آن فرد باشد؛ چند حالت قابل تصور است:
1)- فرد اجیر قصد کرده که بدون دریافت مزد این کار را انجام بدهد. در این صورت اجرتی شامل حال وی نمی‌گردد، اگرچه آمر هم قصد داشته که به آن فرد اجرت بدهد. (حکیم، 1404ق: ج12، ص139 ؛ یزدی، 1401ق: ج2، ص622)
2)- فرد اجیر قصد کرده که مزد دریافت کند و کار هم از مواردی است که شأنیت اجرت گرفتن را دارد در این صورت حتی اگر آمر قصد مجانی بودن عمل را نماید، به عامل اجرت تعلق می‌گیرد و فرقی هم نمی‌کند که او شأنیت اجرت گرفتن را داشته یا نداشته باشد. (همان)
3)- اگر فرد اجیر قصد دریافت مزد یا عدم دریافت مزد نکند (بدون قصد و نیت کاری را انجام بدهد) در این حال اجرت المثل به اجیر تعلق می‌گیرد؛ زیرا عمل مسلم محترم است. (یزدی، 1401ق: ج2، ص622) حال اگر بین آمر و عامل در قصد دریافت مزد و عدم قصد مزد اختلافی رخ دهد، نظر عامل مقدم می‌شود؛ زیرا عمل مسلم محترم است و اصل، عدم قصد تبرع می‌باشد و شأنیت اجیر و عدم شأنیت آن در دریافت یا عدم دریافت اجرت اثری ندارد. البته اگر دلیل یا نشانی بر مجانی بودن عمل وجود داشته باشد یا در ابتدا شرط کرده باشد که این عمل را مجانی انجام دهد؛ در این صورت استحقاق اجرت ندارد. (همان)
اجرت‌المثل کار زن در منزل شباهت زیادی به اجرت‌المثل در اجاره اشخاص دارد. در بحث اجاره اشخاص به کیفیت قصد آمر بر انجام کار و دخالت قصد مجانیت و عدم مجانیت برای انجام عمل در پرداخت اجرت اشاره می‌شود که بدین وسیله می‌توان در آن ملاک‏های تعیین استحقاق عامل در اخذ اجرت کار منزل زن را استخراج نمود.
جایگاه حقوقی اجرت‌المثل
ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق دارای 7 تبصره می‌باشد که مورخ 21/12/1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. تبصره 6 این ماده واحده مورد اختلاف مجلس و شورای نگهبان قرار گرفت و در اجرای اصل 112 قانون اساسی در 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام آن را بررسی و با اصلاحات ذیل مورد تأیید خود قرار داد.
«پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعاً بر عهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می‌نماید ودر صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم درخصوص امور مالی شرطی شده باشد طبق آن عمل می‌شود، در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌اخلاق و رفتار وی نباشد به ترتیب زیر عمل می‌شود:
الف)- چنانچه زوجه کارهایی که شرعاً به عهده وی نبوده و به دستور زوج یا عدم قصد تبرع انجام و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید.
ب)- در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.
بنابر شرایط فوق اگر زن بدون تقصیر طلاق داده شود، در صورت تحقق شرایط ذیل می‌تواند اجرت‌المثل کارهای خویش در منزل را مطالبه نماید:
الف)- زوج به زوجه دستور داده باشد که کارهای مشخصی را انجام دهد.
زوجه در زمان انجام عمل قصد مجانیت نداشته باشد.
ب)- زوجه عدم قصد مجانیت را در دادگاه ثابت نماید.
بند الف این تبصره مستند به ماده 336 ق.م. است، در این ماده بیان شده:
«هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی باشد یا آن شخص مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است». طبق این ماده وقتی شخصی از عمل یا منفعت مال غیر برحسب اجازه‌ای که به وی داده شده، بهره‌مند شود؛ برای اجیر ضمان قهری ایجاد می‌شود و موظف به پرداختن اجرت‌المثل می‌شود. این امر در منابع حقوقی به «استیفاء» مشهور است. استیفاء از اقسام شبه عقد و مانند اجاره است. زیرا در استیفاء توافق بین طرفین برای انجام عمل یا بردن منفعت از مال موجود می‌باشد و از این جهت شباهت به عقد دارد، ولی شرایط دیگر عقد را از قبیل تعیین عوض فاقد است. (امامی، 1366: ص412)
استیفاء از منابع ضمان قهری و مبنای واقعی آن اجرای عدالت و احترام به عرف و نیازهای عمومی است. حال اگر شخصی از مال یا کار دیگری استفاده کند و قراردادی بین آنها منعقد نشده باشد و کار اجیر نیز تحت عنوان غصب،[4] اتلاف[5] (تلف کردن مال دیگری) و تسبیب[6](سبب تلف شدن مالی بشود) قرار نگیرد، قانونگذار استفاده کننده را ملزم به پرداخت «اجرت‌المثل» می‌کند. (رک. کاتوزیان، 1374: ج دوم، ص159)
مبانی فقهی اجرت‌المثل
1)- قاعده احترام مال و عمل مسلم
عمده‌ترین دلیلی که پرداخت اجرت‌المثل را در معاملات جایز می‌داند، قاعده «احترام مال مسلم» است. این قاعده نه تنها در صورت توافق طرفین بر انجام معامله بلکه حتی در صورت فساد معامله هم با اعتقاد به احیای حقوق مستحق، پرداخت اجرت‌المثل را لازم می‌داند. «احترام مال و عمل مسلم به این معنا است که نمی‌توان در مال مسلم به طور مجانی تصرف نمود و به حقوق او تعدی نمود. به جهت آنکه تجاوز به حقوق وی جایز نمی‌باشد، همین‌طور هم اگر عملی هم از جانب وی انجام شود محترم بوده و باید اجرت آن پرداخت شود.» (مصطفوی، 1417ق: ص24)
منابع قاعده احترام مال مسلم
الف)- روایات
تنها روایتی که دلالت صریحی بر این قاعده دارد، روایت ابی بصیر می‌باشد: قال رسول الله (ص): «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه و حرمة ماله کحرمة دمه». (حر عاملی، 1414: ج8 ، باب 158) در این روایت حرمت مال به حرمت خون و جان تشبیه شده که حاکی از توجه و احترام به مال مسلم می‌باشد. زیرا فقه برای خون و جان اهمیت زیادی قائل شده است. (مصطفوی، 1417ق: ص24) لذا اثری که برای ریختن خون مسلم است، برای تعرض به مال وی هم وجود دارد. سؤالی که به ذهن می‌رسد این است که آیا قاعده احترام مال مسلم، فقط بیان می‌کند که تصرف در مال دیگران جایز نیست یا این‌که علاوه بر آن در صورت استفاده از مال یا عمل دیگری باید اجرت آن پرداخت شود؟
شیخ اصفهانی در جواب به سؤال فوق معتقد است پرداخت اجرت عمل دیگری از طریق قاعده احترام مال مسلم نیست؛ بلکه از مجرای قاعده اتلاف قابل پرداخت است و در توضیح این جواب می‌فرمایند: اضافه شدن کلمه «مال» به کلمه «مسلم» از نوع اضافه ملکی است که دو جهت و دو حیثیت دارد: اول: حیثیت ملکی، برای رعایت این نوع از حیثیت، لازم است آنچه که در تصرف فرد است، بدون اجازه او تصرف نشود. دوم: حیثیت مالی، رعایت این نوع از حیثیت به این است که با مال غیر معامله غیر مالی انجام ندهد. (اصفهانی، 1409ق: ص 95)
اضافه شدن کلمه مال به لفظ مسلم که به صورت اضافه ملکی می‌باشد؛ این نوع از اضافه حیثیتی تقییدیه است و از نوع اضافه تعلیلیه نمی‌باشد؛ یعنی احترام به جهت مالکیت و سلطنت مسلم بر مالش می‌باشد. این نوع از مالکیت به این معنا است که تصرف مال منوط به اجازه مالک است، چون اثبات احترام برای مالی می‌کند که به مسلم اضافه شده است و منظور احترام به مال نیست، زیرا اگر منظور احترام به مال باشد، لازم می‌آید که ضرر به مال جبران شود. (اصفهانی، 1406ق: ص96 ؛ مصطفوی، 1417ق: صص26-25) به همین جهت مفاد قاعده احترام بیان وظیفه قبل از تصرف می‌باشد و راجع‌به این‌که ضرر وارد شده باید جبران شود سخنی به میان نیامده است. اما مفاد قاعده «اتلاف[7]» به وظیفه بعد از تصرف اشاره دارد و جبران خسارت وارد آمده از طریق قاعده اتلاف قابل پرداخت است. (همان) اما امام خمینی (ره) با استفاده از دلایل وارده در قاعده «سلطنت[8]» و «احترام مال مسلم» و نیز «بناء عقلاء» بیان داشته‌اند که حیطه این دو قاعده منفک بوده و دو قاعده کاملاً مستقل می‌باشند و یکی دیدن و نزدیک دیدن این دو قاعده با یکدیگر مجاز نمی‌باشد؛ زیرا دلیل و مدرک این دو قاعده کاملاً متفاوت از یکدیگر است؛ ایشان در این رابطه می‌فرمایند:
«از شئون قاعده سلطنت این است که مالک بتواند هرگونه که می‌خواهد در مال تصرف کند که شارع آن را با عبارت مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» بیان نموده و عقلاء هم آن را پذیرفته‌اند. اما مفاد قاعده احترام این است که مال در حریم مالک واقع شده به گونه‌ای که کسی بدون اجازه نمی‌تواند در مال وی تصرف نماید و اگر تصرف کرد و آن را اتلاف نمود، ضامن عوض آن می‌باشد». (خمینی، 1410ق: ج3، ص124) بنابراین «احترام مال مسلم مانند احترام به خون اوست و همانطور که خونش نباید ریخته شود و اگر ریخته شد نباید هدر برود، مالش هم به همین صورت است. چون این تشبیه، تشبیه عامی است و این نکته موافق قاعده عقلائیه است و چنانچه به نفی ضمان رأی داده شود، پسندیده نمی‌باشد». (خمینی، 1410ق: ج1، ص323)
ب)- بناء عقلا
برخی از علما احترام به مال را یک قاعده عقلایی دانسته که شامل مسلم و غیر مسلم می‌شود و آن را یک حکم تأسیسی نمی‌دانند و معتقدند: «اصل در اموال، منافع و اعمال متعلق به انسان این است که چیزی از تحت اختیار وی بدون اجازه‌اش خارج نشده و تصرف در آن هم بدون رضایت وی نباشد و این را جمیع عقلا در همه ملت‌ها و مذهب‌ها می‌پذیرند و آنچه که در شرع مثل روایت «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» و ... وارد شده صرفاً بناء عقلا است و نظر ایشان نسبت به احترام اموال، منافع و اعمال تثبیت می‌کند که از احکام تأسیسی در اسلام نمی‌باشد و این معنای احترام به اموال از حقیقت ملکیت و تسلط انسان بر اموال بلکه بر منافعش ناشی می‌شود و این نوع از سلطنت برای مالک سبب می‌شود، کسی بدون اجازه او مزاحمش نگردد و هر مزاحمتی هم که به تلف مال یا عمل منجر شود، باید خسارت آن جبران گردد. (رک. مکارم شیرازی، 1411ق: ج2، ص218) همچنین «فرقی بین مال، اعمال و منافع نمی‌باشد؛ زیرا منافع هم مربوط به عین و مالی است که متعلق به مالک باشد و احترام به منافع، مانند احترام به مال است و اتلاف آن جایز نیست؛ جز اینکه مالک به آن رضایت بدهد و به همین جهت جبران خسارت هم لازم می‌باشد». همچنین فرقی بین مال و اعمال شخص آزاد نمی‌باشد، چون عمل فرد آزاد هم محترم است. بنابراین اگر شخصی فردی را به انجام عملی امر کند و قرینه‌ای بر انجام مجانی عمل وجود نداشته باشد، شکی نیست که مطابق آنچه که در میان بسیاری از صاحبان حرفه‌ها و شغل‌ها معمول است؛ باید اجرت‌المثل به وی پرداخته شود». (همان، ص 227)
ج)- سیره متشرعه
دلیل دیگری که برای اثبات این قاعده بیان شده سیره متشرعه است به این معنا که بدون اذن مالک نمی‌توان تصرف در مال وی نمود و با تصرف در مال مسلم متصرف مذموم شمرده می‌شود. (مصطفوی، 1417ق: صص26-25) در زمان معاصر نسبت به سیره متشرعه تردید وجود دارد؛ زیرا معلوم نیست چنین عملی در زمان معصوم (ع) واقع شده و مورد تأیید معصومین قرار گرفته باشد؛ لذا سیره متشرعه قابل استناد نیست.
د)- تسالم اصحاب
تسالم اصحاب به این معنا که بین فقها نسبت به مدلول قاعده «احترام مال مسلم»، تسالم است و اختلافی بین فقها نمی‌باشد. (همان، ص 24) البته این سؤال باقی است که دایره احترام به مال و عمل مسلم آیا فقط نسبت به منافع مستوفاة است یا منافع غیرمستوفاة را هم شامل می‌شود؟ بین فقها در این مسئله اختلاف وجود دارد. نظر مشهور این است که علاوه بر منافع مستوفاة، منافع غیر مستوفاة هم ضمان دارد. (انصاری، 1415ق: ص204 ؛ مکارم شیرازی، 1411ق: ص241) قاعده احترام به مال مسلم هم‏چنین موردی را تأیید می‌کند. مثلاً اگر کسی خانه شخص دیگری را غصب نماید و در آن ساکن نشود به تحقیق منافعی که برای مالک وجود داشته، تلف کرده است و حرمت این منفعت اقتضای آن را دارد که اجرت‌المثل به مالک پرداخت شود و سیره عقلا هم چنین چیزی را تأیید می‌کند و شکی در پرداخت اجرت به ایشان نیست. (مکارم شیرازی، 1411ق: ص241) بنابراین مطابق نظر مشهور منافع و اعمالی که به امر و اذن مالک انجام شده باشد و منافعی که تحت تسلط مالک بوده، اما فوت شده، دارای ضمان می‌باشد. اما منافعی که بعد از عقد از تصرف مالک بیرون آمده باشد، هیچ تضمینی برای آن وجود ندارد. (اصفهانی، 1409ق: ص 100) بدین جهت تمسک به قاعده احترام به مال مسلم برای تعیین جواز پرداخت اجرت المثل امکان پذیر است. لذا همان‌طور که علمای حقوق هم بیان داشته‌اند، اجرای عدالت و احترام به عمل مسلم، ایجاب می‌کند که حتی اگر بین طرفین قراردادی منعقد نشده باشد، چنانچه از نظر عرف، حقی برعهده یکی از دو طرف آمده به‌طور قهری ضامن پرداخت باشد یا جبران خسارت نماید.
2)ـ شرط ضمن عقد
راه دیگر برای تعلق اجرت المثل کار زوجه در منزل، شرط ضمن عقد می‌باشد. منظور از شرط ضمن عقد «التزامی است که ضمیمه تعهدهای اصلی عقود دیگر قرار می‌گیرد، حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون می‌سازد». (کاتوزیان، 1368: ج3، ص124) این نوع از شرط دارای اقسامی است که از میان آنها به تناسب بحث، می‌توان به شرط صریح و ضمنی اشاره نمود.
الف)- شرط صریح
در تعریف شرط صریح آمده است: توافقی که به منظور تغییر آثار قراردادی انجام شود، اگر در ضمن همان قرارداد باشد، در اصطلاح شرط نامیده می‌شود». در این نوع از توافق، شرط در متن عقد ذکر شده است. «برای مثال اگر زن و شوهر در ضمن عقد نکاح قرار بگذارند که محل سکونت آنها را زن معین کند، می‌گویند ضمن عقد نکاح شرط شده است که تعیین محل سکنی با زن باشد». (کاتوزیان، 1368: ج1، ص245) در ماده 1119 ق.م در رابطه با شرط ضمن عقد آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یاعقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگر بگیرد، یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه زن سوء ظن یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه نهایی خود را مطلقه سازد». در پذیرش شرط صریح و اثرات مترتب بر آن هیچ اختلافی وجود ندارد. لذا اگر در ضمن عقد نکاح زوجه شرط کند که در صورت طلاق یا در صورت فوت شوهر مستحق اجرت‌المثل باشد یا در صورتی که کار منزل را انجام دهد مستحق اجرت‌المثل باشد؛ در این حال پرداخت اجرت بر عهده شوهر واجب می‌شود و در صورت عدم پرداخت اجرت، زوجه می‌تواند مطابق ماده 1119ق.م. عمل نماید و این در حقیقت نوعی شرط فعل است که همیشه با التزام و تعهد همراه است.
ب)ـ شرط ضمنی
در تعریف شرط ضمنی آمده است: «شرط ضمنی برای اموری بکار می‌رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد باشد. یعنی به حکم عقل، قانون یا عرف لازمة مفاد، توافق با طبیعت قرار گیرد». (کاتوزیان، 1368: ج3، ص130) البته شرط ضمنی به شرط ضمنی بنایی[9]، ضمنی قانونی[10] و ضمنی عرفی[11] تقسیم می‌شود. از تعریف شرط ضمنی چنین استنباط می‌شود که مبنای ایجاد علاقه و وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد یکی از سه عامل عقل، قانون و عرف و عادت قراردادی می‌باشد. بنابراین در شرط ضمنی بنایی اگر طرفین عقد ازدواج نسبت به پرداخت اجرت المثل قبل از عقد توافق هایی کرده باشند یا عقد مبنی بر آن واقع شده باشد، التزام به پرداخت اجرت از توابع نکاح قرار می‌گیرد و زوج موظف به پرداخت آن می‌باشد. اما نسبت به شرط ضمنی عرفی قانونگذار می‌تواند مطابق مصلحت‌هایی که پیش‌بینی می‌کند، مواردی را به عنوان تکمیل قانون در ضمن عقد بگنجاند که در این صورت هم به حکم قانونگذار، پرداخت اجرت‌المثل لازم می‌باشد. در ذیل به استفتای چند تن از فقها در این رابطه اشاره می‌شود:
ـ سؤال: به طور معمول در عقد ازدواجی که میان مردم متعارف است. همه افراد خدمت زن به مرد در خانه و نیز شیردادن طفل و دیگر شئون مربوط به آن را از وظایف زن می‌دانند و لکن در عین تقیید عرف بر این معنا، عقود هیچ صراحتی در این امر نداشته و آن را شرط ضمنی نمی‌پندارند. خصوصاً اینکه می‌دانیم اگر چنین خدمتی توسط زن انجام نشود عموم مردم آن را زشت می‌پندارند علاوه بر این‌که اقدام زوج هم بر امر ازدواج به جهت انجام چنین خدماتی صورت گرفته است و حتی خود زن هم علم به این مسئله دارد که همه از او چنین انتظاری برای خدمت در منزل دارند. حال چرا خدمت زن در منزل به عنوان شرط ضمنی عرفی شناخته نمی‌شود؟ میرزا جواد تبریزی می‌فرمایند: «اعتقاد بر این است که اگر در عقد ازدواج ترک خدمت زن برای مرد شرط نشده باشد، زن موظف است، خدمت به زوج نموده و در مقابل آن اجرت دریافت کند». (رک. جواد تبریزی، 1416 ق: ج1، ص300) در این رأی، شرط ضمنی عرفی نسبت به خدمت زن در منزل پذیرفته شده، اما ضمن لزوم انجام آن برای زن، مرد را هم موظف به پرداخت اجرت المثل نموده‌اند.
اما آیت الله خویی در این باره پاسخ داده‌اند: «در میان مردم متعارف است که زوجه بدون الزام والتزام، بلکه از روی رغبت خدمت در منزل را انجام می‌دهد. بنابراین نمی‌توان آن را از شروط ضمنی پنداشت که عقد مبتنی بر آن واقع شده باشد». (همان)
با پذیرش نظر آیت الله خویی این نکته یادآوری می‌شود که: «بین عرف و عادت تفاوت وجود دارد. منشأ عادت عقل، خواهش های نفسانی، گاه طبیعت و در بعض مواقع حوادث خاص است. اما منشأ عرف عام فقط عقول عقلا و مردم است». (مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی(ره)، 1374: ج9، ص183)
بدیهی است که انتظار زوج از زوجه و زن از خودش در انجام خدمات منزل عادت است. لکن لزوماً همان عرف نیست؛ زیرا عقل تأکید نمی‌کند که زن همیشه موظف به کار در منزل است، بلکه آنچه در شریعت اسلام و عقول عامه بر آن تأکید کرده اند، فقط نقش مادری و همسری زوجه است که باید همیشه محفوظ شود تا بنیان خانواده مستحکم بماند. علاوه بر این یک ازدواج سالم و متعادل در جامعه اسلامی، زن را خادم صرف برای اعضای خانواده نمی‌داند و مرد را هم صرفاً خدمت رسان مالی نمی‌پندارد، بلکه وظایف متقابلی که زن و مرد در صحنه زندگی زناشویی دارند و رغبتی که برای تشکیل خانواده و حفظ و استحکام آن انتظار می‌رود؛ فلسفه تشکیل خانواده را به گونه‏ای دیگر رقم می‌زند و به تعبیر قرآن کریم، زن و مرد به منزله لباس یکدیگرند و در تکاپوی زندگی مشترک، تنها حس مشارکت و مسئولیت پذیری، آنان را به سوی کمال سوق می‌دهد. البته در موارد تخلف و سوء استفاده از حق پیش‌بینی قوانینی برای فرد متخلف لازم و ضروری است.
آنچه به عنوان برخی مشکلات جامعه زنان از قبیل فقر مالی زنان بیوه، مطلقه و... در مقطعی از زمان موجب شد که قانونگذار، قانون اجرت‌المثل تدوین نماید نباید موجب شود که اجرت کار زن در منزل به عنوان یک اصل در جامعه پذیرفته شده و ترویج و تثبیت یابد. زیرا اگر این سیاست در میان اقشار مردم گسترش یابد به طور غیر مستقیم کلیه خدمات منزل بر عهده زن خواهد آمد. زیرا فرض بر این است که در مقابل کارهای خود مزد دریافت می‌کند. این کار موجب می‌شود که زن در حد یک خدمتکار شناخته شود، لذا علاوه بر اینکه صحنه زندگی خانوادگی به معامله مالی زن و شوهر تبدیل می‌شود؛ تبعات غیرفرهنگی فراوانی به دنبال خواهد داشت. به هر حال، به نظر می‌رسد برای رسیدن به یک راه حل منطقی در این زمینه (شرط ضمن عقد ازدواج) علاوه بر تبیین مبانی فقهی و حقوقی باید به تبعات اجتماعی توجه داشت و پدیده‌های فرهنگی و اجتماعی آن را مورد شناسایی قرار داد. البته در صورت ضرورت وجود اجرت المثل در شرط ضمن عقد، شایسته است قانونگذار با تجزیه و تحلیل و بررسی علمی و اثرات جانبی آن در سطح جامعه، با تعیین مصادیق شروط ضمنی آن را در قالب قانون تعبیه نماید.
مبانی حقوقی اجرت‌المثل
مفاد مواد 337 و 336 ، 265ق.م. در رابطه با اجرت‌المثل است. از عوامل مؤثر در الزام یا عدم الزام به پرداخت اجرت‌المثل قصد تبرع یا عدم تبرع شخص عامل است. بدین جهت در آخر ماده 336 ق.م. بیان شده: «... مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است». داشتن قصد تبرع امری است خلاف اصل که باید اثبات شود. (کاتوزیان، 1374: ج1 و 2، ص162) بدین ترتیب مطابق این ماده اگر یکی از دو همسر در زمان نکاح خدمتی برای دیگری انجام دهد و قراین نشان دهد که مقصود وی احسان و یاری یا اثبات علاقه به همسر بوده، پس از تیرگی این رابطه، همسر خدمتگزار نمی‌تواند از دیگری دستمزد بخواهد. (همان) بنابراین با فرض عدم تبرعی بودن کار در منزل، قرینه‌ای بر تبرعی بودن حاصل نشده است.
همچنین از ماده 337 ق.م.[12] استفاده می‌شود که وقتی نوعی تراضی صریح یا ضمنی درباره استیفای مال وجود داشته باشد؛ بر مبنای آن قانونگذار استیفا کننده را ملزم به پرداخت اجرت‌المثل می‌کند. بدین ترتیب از فحوای اخیر ماده که نوشته شده: «... مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده» استفاده ‌می‌شود که اصل بر عدم تبرع است. زیرا «مجانی بودن انتفاع امری است، خلاف ظاهر که باید اثبات شود هرچند به یاری امارات قضایی باشد». (همان، ص165)
ماده 336 ق.م. ناظر به استیفای از عمل غیر و ماده 337 مربوط به استیفای از مال است؛ لکن اعلام قانونگذار بدین معنی نیست که مفاد ماده 336 ق.م. در اموال قابل اجرا نباشد و ماده 337 ق.م. در استیفای از عمل غیر، مورد استفاده قرار نگیرد. این اختصاص به جهت غلبه است وگرنه هیچ مانعی ندارد که تصرف در اموال بر حسب امر دیگری انجام شود و استفاده از عمل غیر با اذن صورت پذیرد که سبب الزام گردد. (همان، ص 151) همچنین برخی برای استناد به اصل عدم تبرع، به ماده 265ق.م. اشاره می‌کنند.[13] طبق این ماده هر کس مالی به دیگری بدهد، بدون آن‌که مقروض آن چیز باشد می‌تواند استرداد کند، بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است. بنابراین در صورتی که دهنده مال در دادگاه دعوی استرداد مال نماید، دادگاه حکم به ردّ آن مال به دهنده خواهد داد. مگر اینکه خوانده ادعا نماید که وجه مزبور در مقابل دینی بوده که قبلاً خواهان به وی داده است و آن را ثابت نماید؛ در این صورت خواهان محکوم به بی‌حقی خواهد شد. همچنان که خوانده نمی‌تواند از خواهان بخواهد که ثابت نماید دینی قبلاً وجود نداشته است، زیرا عدم مطلق قابل اثبات نیست. (امامی، 1366: ج1، ص314) البته برای استرداد مال مزبور باید تأدیه کننده، تسلیم مال را به گیرنده ثابت کند، اما دیگر لزومی ندارد، تعلق آن مال را به خویش یا مدیون نبودن خود را به گیرنده مال اثبات نماید؛ بلکه گیرنده باید برای امتناع خود از برگرداندن مال به تأدیه کننده دلیل بیاورد و استحقاق خود را نسبت به آن اثبات کند. (شهیدی، 1373: ص27) البته برخی در تفسیر این ماده عقیده دارند که تسلیم مال به دیگری ظهور در مدیون بودن مال به گیرنده دارد و گیرنده بدون نیاز به ارائه دلیل مدیون بودن، می‌تواند آن را پس ندهد، مگر اینکه تأدیه کننده، مدیون نبودن خود را ثابت نماید، که این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد. (همان)
بنابراین منظور نویسندگان قانون مدنی ایران از ماده 265ق.م. تأسیس اماره‌ای نیست که دلالت بر مدیون بودن نماید، بلکه مقصود رفع این توهم است که تسلیم مال، اماره بخشش و تبرع تلقی نگردد. (همان) همچنان که بعضی از آراء قضایی هم موید این معنا است. شعبه 4 دیوان کشور در رأی خود چنین اعلام کرده است: «مطابق ماده 265ق.م. هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است. (مال داده شده، تبرعی، قرض یا عنوان دیگری که موجب اشتغال ذمه گیرنده نباشد بوده) لذا محتاج به ارائه دلیل و قرینه است نه اشتغال ذمه گیرندة مال». (همان، ص28) لذا از سه ماده فوق اصل عدم تبرع قابل احراز می‌باشد. به همین جهت هر کس عملی را برای دیگری انجام دهد و قرینه‌ای بر تبرعی بودن آن وجود نداشته باشد، می‌تواند اجرت آن را دریافت نماید.
بررسی بند الف تبصره 6 ماده واحده طلاق
متن این تبصره نشان می‌دهد، قانونگذار قبل از احراز شرایط پرداخت اجرت، سه شرط کلی را برای اجرت المثل کار منزل پذیرفته است:
1)- اجرت‌المثل در هنگام طلاق قابل پرداخت است.
2)- طلاق به خواست زوجه نباشد.
3)- چنانچه طلاق هم به درخواست مرد باشد، نباید ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی باشد.
بر فرض قبول اجرت کار زن در منزل و پذیرش اینکه قانونگذار در راستای حفظ مصلحت خانه و خانواده اخذ اجرت را ضروری بداند؛ آن را منوط به زمان طلاق نموده است. اما از این نکته نباید غفلت نمود که برخی از طلاق‌هایی که به درخواست زن می‌باشد، مرد مقصر بوده و گاه عامل اصلی متلاشی شدن خانواده است. آمار واقعی از دادگاه‌های خانواده حاکی از این است که بسیاری از دادخواست‌های طلاق که از جانب زن می‌باشد، به ترتیب اولویت از تحقیقی آمار و اطلاعات ذیل بدست می‌آید: عدم پرداخت نفقه 4/42 درصد، اعتیـاد مرد 5/23 درصد، مجهول‌المکان بـودن مرد 6/21 درصد، سوء معاشرت مرد 7/20 درصد، ضرب و شتم 9/17 درصد، عدم تأمین جانی 03/16 درصد، بیماری مرد 09/15 درصد، تهمت و فحاشی 2/13 درصد و عدم تفاهم اخلاقی 2/12 درصـد اسـت. (احمدیـه، جعفرپـور، 1380: ص129) بـه عبـارت دیـگر عسروحرجی که از جانب مرد بر زن وارد می‌شود، وی را به تقاضای طلاق مجبور می‌نماید و منطقی وجود ندارد به صرف اینکه تقاضای طلاق از جانب زن باشد، وی از اجرت‌المثل محروم گردد. بنابراین با این شرط قانونی، عدالت در پرداخت اجرت‌المثل میان زنانی که بدون تقصیر طلاق می‌گیرند با زنانی که بدون تقصیر طلاق داده می‌شوند؛ وجود ندارد. لذا این عبارت قانون قابل اصلاح است و هیچ مانعی وجود ندارد که بتوان در کلیه طلاق‌ها اعم از اینکه به درخواست مرد یا زن باشد، در موردی که عدم تقصیر زن ثابت شود، اجرت‌المثل به زوجه پرداخت گردد. قانونگذار مطابق بند «الف» تبصره 6 ماده واحده طلاق، شرایط خاص پرداخت اجرت‌المثل زن را چنین برشمرده است:
1)- کار زن در منزل به دستور مرد انجام شده باشد.
2)- قصد زن بر عدم تبرع برای دادگاه اثبات شود.
از شرط دوم معلوم می‌شود، قانونگذار انجام کار زن در منزل را تبرعی دانسته، در نتیجه اثبات قصد عدم تبرع برای زن در دادگاه لازم است. با وجود اینکه از مفاد مواد قانونی معلوم شد اصل، عدم تبرع می‌باشد، لذا این شرط با اصل پذیرفته شده در قانون مخالفت می‌کند. در عین حال قانونگذار به طور ضمنی پذیرفته که قراین بیانگر این است که کار زن در منزل تبرعی باشد و زن به طور معمول برای این نوع از خدمت قصد گرفتن مزد ندارد. به نظر می‌رسد، این ماده واحده شفاف نیست. زیرا چنانچه مطابق مواد 337-336 ق.م. اصل بر عدم تبرع باشد، اثبات آن برای دادگاه لازم نیست. بنابراین قانونگذار باید تمهیداتی ایجاد نماید که از ابتدای ازدواج، معلوم شود کار زن در منزل تبرعی یا عدم تبرعی است و این مسئله به طور کامل با قصد تبرع یا عدم تبرع برای زوجین تفهیم شود تا آنان با آگاهی وارد زندگی مشترک شوند. لذا اگر مشکلی در روند زندگی به‌وجود آید، تکلیف اجرت‌المثل زوجه معلوم است و از نظر شرعی و قانونی مانعی از پرداخت آن نمی‌باشد.
شرایط استحقاق اجرت‌المثل
هرگاه به حسب توافقی که بین دو فرد واقع ‌شود، شخصی از مال یا کار دیگری بهره‌مند گردد، استیفاء دستمزد آن عمل یا منفعت انجام گرفته تحت عنوان اجرت‌المثل تأمین می‌شود. زیرا این امر در قالب عقد نبوده است؛ بلکه از اقسام شبه عقد و الزام‌های خارج از قرارداد است و استفاده کننده باید به طور طبیعی برای پرداخت اجرت عمل در این نوع از اجاره ‌به دلیل اینکه از قبل اجرتی مشخص نشده، باید طبق شرایطی اجرت را به عامل پرداخت نماید که آن شروط به شرح ذیل بیان می‌شود:
1)- امر برای انجام عمل
عامل در صورتی مستحق اجرت می‌شود که عمل وی مستند به دستور مالک باشد و «این امر باید به گونه‌ای مؤثر باشد که در دید عرف بتوان گفت که هرگاه امر یا درخواست یا اذن او نمی‌بود، کار انجام نمی‌شد. این مطلب از ماده 336ق.م. برمی‌آید: ...هرکس به حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید...». (کاتوزیان، 1374: ج اول و دوم، ص160) البته لازم نیست که انجام آن عمل با دستور صریح باشد. بلکه هرگاه بدون امر نمودن از طرف کسی، عامل اقدام به عمل نماید و استفاده کننده سکوت نماید و تسلیم انجام آن شود عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود. (امامی، 1366: ج اول، ص314) زیرا سکوت یا هر نوع عملی که حکایت از رضایت آمر به انجام فعل داشته باشد به منزله امر فعلی می‌باشد که ضمان‌آور است. (رک. نجفی، 1367: ج27، ص335 ؛ حکیم، 1404ق: ج12، ص142) مثلاً اگر شخصی برای آرایش کردن روی صندلی آرایشگر بنشیند، عملاً به آرایشگر اجازه داده که مویش را کوتاه کند.(نجفی،1367: ص 335. حکیم، 1404ق: ج12، ص142.) زیرا حرفه آرایشگر یا خیاط و... اقتضای این را دارد که برای چنین اعمالی اجرت دریافت کنند و یک نوع اجاره معاطاتی است و هم اکنون امری متعارف در بازار بسیاری از کشورها است که وقتی شخص مراجعه به صاحب حرف می‌کند، اجرت المثل عملش را باید بپردازد که این مطلب اماره‌ای بر امر فعلی می‌باشد. (رک. بجنوردی، 1419ق: ج7، ص166؛ حکیم، 1404ق:ج12، ص142)
2)- اجرت داشتن کار نزد عرف
عمل انجام شده در نزد عرف باید کاری با اجرت باشد. لذا اعمالی که به طور معمول به قصد احسان یا رعایت نزاکت انجام می‌شود، اجرت ندارد. هرچند به امر دیگری آن کار را انجام داده است. زیرا گذشته از داوری عرف، ظاهر این است که به قصد تبرع انجام شده باشد. (کاتوزیان، 1374: ج2، ص161) مگر اینکه شخص که به نیت خود آگاه‌تر است، ادعا نماید، این عمل را به قصد تبرع انجام نداده، از آنجایی که عمل فرد مسلم محترم است، می‌تواند حق خود را بدین واسطه مطالبه نماید. (بجنوردی، 1419ق: ج7، ص166) علاوه بر این اگرچه عرف برای شخصی که امانتی بپذیرد، اجرتی قائل نیست، اما منافاتی با مالیت داشتن این عمل ندارد، لذا طبق قاعده احترام (رعایت شأن فردی که کاری انجام داده) اگر مشخص شود این عمل را به قصد اجرت انجام داده، مستحق اجرت‌المثل می‌گردد. (همان) زیرا مطابق نظر فقها، استحقاق اجرت مقوم به دو امر محترم بودن عمل و عدم قصد تبرع می‌باشد. حال اگر قصد اجرت، فقط شرط اجرت‌المثل قرار گیرد، دیگر نمی‌توان مدعی شد که ادعای عامل مطابق اصل است، تا گفتار وی پذیرفته شود. (اصفهانی، 1409ق: ص302) بنابراین با پذیرفتن شرط عدم قصد تبرع، نظر عامل در پرداخت اجرت‌المثل مقدم می‌شود. حتی برخی در این مرحله فراتر رفته و به جای شرط عدم تبرع معتقدند: «اگر عامل قصد تبرع و قصد گرفتن اجرت نداشته باشد، صرفاً به دلیل اینکه عمل او استحقاق اجرت دارد و محترم است، اجرت به او پرداخت می‌شود». (حکیم، 1404ق: ج12، ص139) مطابق این نظر، همین که احتمال تبرعی بودن عمل عامل داده نشود، کافی است که به جهت عملی که اجازه آن را داده، اجرتش پرداخت شود چه برسد به اینکه خود شخص بر غیر تبرعی بودن عمل اقرار و اعتراف نماید. (نجفی، 1367: ج26، ص337)
طبق نظر اخیر می‌توان «شرط عدم تبرع» در بند الف تبصره 6 ماده واحده طلاق را به شرط عدم قصد زن نسبت به تبرع یا عدم تبرع تغییر داد و فقط به دلیل اینکه عمل مسلم محترم است می‌توان در صورت نیاز اجرت‌المثل عملش را پرداخت نمود و بالاخره از آنجا که کار زن در منزل به عنوان حرفه شناخته نشده و نزد عرف هم برای آن اجرتی نمی‌باشد، تنها به دلیل محترم بودن عمل وی، اجرت‌المثل کارش در منزل قابل محاسبه و پرداخت می‌باشد.
3)- عدم قصد تبرع
مهمترین شاخصه در پرداخت یا عدم پرداخت اجرت «قصد یا عدم قصد تبرع از طرف عامل» است. زیرا با دستور آمر به انجام عمل حتی اگر آمر قصد تبرع نداشته باشد، یعنی بخواهد به عامل اجرت بدهد، اما عامل قصد تبرع کرده باشد اجرت به وی تعلق نمی‌گیرد. (همان) زیرا عامل با این نیت بر علیه خودش اقدام کرده و دیگر وجهی برای رعایت قاعده احترام مال یا عمل مسلم باقی نمی‌ماند و فقط با امر به عمل، عامل ضامن برای پرداخت اجرت نمی‌شود، بلکه باید عمل انجام گرفته توسط عامل هم موصوف به ضمان گردد. به عبارت دیگر باید نیت عامل برای پرداخت اجرت همراه با نیت اجیر برای گرفتن اجرت باشد، تا به وی اجرت تعلق گیرد، لذا اگر اجیر نیت گرفتن اجرت را نکند، دیگر اجرت به وی تعلق نمی‌گیرد. (خویی، سال ؟ : ج اول، ص389) به همین جهت در دو مورد ذیل علیرغم امر آمر به انجام عمل، عامل مستحق اجرت نیست:
الف)- عامل قصد تبرع نموده باشد که این امر مانع جریان اقدام مال مسلم می‌گردد.
ب)- قرینه‌ای خارجی حکایت کند که عامل در این عمل قصد مجانیت داشته است.
4)- انجام کار
آمر وقتی ملزم به پرداخت اجرت می‌شود که کار توسط اجیر انجام شده باشد. در واقع عامل ضامن استیفاء از کار است و پیش از انجام دادن کار این ضمان برای عامل به وجود نمی‌آید که عبارت ماده 336 ق.م. به آن اشاره دارد. (کاتوزیان، 1374: ج دوم، ص161) همچنین برخی از فقها معتقدند برای انجام هر عملی با منفعت حلال که مقصود آمر است می‌توان اجرت دریافت کرد. (رک. اصفهانی، 1409ق: ص301 ؛‌انصاری، 1415ق: ج2، ص134)
5)- واجب نبودن عمل
واجب نبودن عمل برای عامل، شرط دیگری است که برخی به آن اشاره نموده‌اند: «اگر عمل واجب عینی باشد نمی‌توان در مقابل آن اجرتی دریافت کرد، زیرا وقتی این عمل از جانب شارع مقدس برای او واجب شده است گرفتن اجرت، خوردن مال از راه باطل است و عمل عامل دیگر محترم نمی‌باشد و اجرت گرفتن در مقابل آن عمل از روی رضایت خاطر نمی‌باشد». (انصاری، 1415ق: ج2، ص135) در بند الف تبصره 6 ماده واحده طلاق بیان داشته است: «زن می‌تواند حق الزحمه کارهایی که در منزل شوهر انجام داده و از نظر شرعی هم به آن تکلیف نداشته، دریافت کند». از این جمله معلوم می‌شود، زوجه نمی‌تواند نسبت به تمام کارهایی که در منزل انجام می‌دهد، اجرت دریافت نماید. بلکه قدر متیقن این است که زن می‌تواند نسبت به غیر از وظایف واجب که انجام می‌دهد درخواست اجرت کند.
6)- عدم وجود شرط مالی
در مباحث قانونی به شرط دیگری نیز اشاره شده که اجرت‌المثل در صورتی قابل پرداخت می‌باشد که شرط مالی دیگری فیمابین زوجین وجود نداشته باشد. در ابتدای تبصره 6 ماده واحده طلاق مصوب سال 71 آمده است: چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، درخصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‌شود در غیر این صورت هرگاه طلاق بنا به خواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد... می‌توان مطابق بند «الف» و بند «ب» این تبصره عمل نمود. این در حالی است که در اولین شرط شروط ضمن عقد مصوب 1363 آمده است:
«هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید». بنابراین نسبت به ازدواج‌های که قبل از درج شرایط کتبی ضمن عقد مندرج در عقدنامه‌ها انجام شده، فقط تبصره 6 ماده واحده طلاق قابل اجرا است؛ اما نسبت به ازدواج‌های که بعد از سال 1371 منعقد شده، محل بحث است که آیا شامل هر دو مورد تنصیف دارایی و اجرت‌المثل می‌شود؟ زیرا از یک سو اجرت‌المثل به زوجه در موردی تعلق می‌گیرد که شرط مالی دیگری بین زوجین نباشد و از سوی دیگر در شروط ضمن عقد به تنصیف دارایی اشاره شده که زوجین آن را امضا می‌نمایند. نکته قابل بحث این است که هر دو مورد یادآور نوعی از مسئولیت مدنی است اعم از اینکه به عنوان مسئولیت قراردادی یا مسئولیت غیرقراردادی فرض شود، لذا در کیفیت حاکمیت و عدم حاکمیت این نوع از جبران خسارت‌ها مباحثی مطرح است که قابل تأمل می‌باشد.
البته شرط مندرج در تبصره 6 ماده واحده طلاق که بیان می‌کند: «چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم درخصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‌شود». در عین اینکه به شرط مالی در ضمن عقد نکاح متوجه است، شاید به طور ضمنی اشاره به این مطلب دارد که نمی‌توان از هر دو فرصت به وجود آمده برای جبران خسارت وارده استفاده نمود. بلکه ذی‌نفع (زن) می‌تواند به طور اختیاری از این دو قانون برای احقاق حق خویش استفاده نماید، زیرا «از نظر اصولی هیچ مانعی وجود ندارد که زیان دیده بتواند یکی از دو مبنایی که برای اثبات حق خویش دارد برگزیند گذشته از اینکه این امر با اراده قانونگذار و نظم عمومی هم منافاتی ندارد». (کاتوزیان، 1374: ج اول، ص137)
نحله
نحله عطیه‌ای است که در مقابل آن ثمن و عوض نمی‌باشد. (طریحی، 1408ق: ج4، ص282) راغب معنای اصلی نحله را زنبور عسل گرفته و معتقد است: مهریه را از آن جهت نحله می‌گویند که عطیه مرد مثل عطیه زنبور عسل عوض مالی ندارد. (همان) فراهیدی در معنای نحله می‌نویسد: «نحله آن است که تو به انسانی چیزی بدهی بدون اینکه عوض طلب کنی». (فراهیدی، 1409ق: ج3، ص23) در لسان العرب هم به همین مضمون آمده است: «نحله از جانب پروردگار برای زنان قرار داده شده به این صورت که مردان چیزی به عنوان صداق به ایشان بپردازند و برای زنان چیزی از انواع غرامت را قرار نداده است». (ابن منظور، 1405ق: ج11، ص65)
ماهیت و مفهوم نحله
قرآن کریم در این مورد می‌فرمایند: «وأتوا النساء صدقاتهن نحله و ان طبن لکم...». (نساء، 4) مهر زنان را (به‌طور کامل) به عنوان یک بدهی (یا یک عطیه) به آنها بپردازید. در عصر جاهلیت نظر به اینکه برای زنان ارزشی قائل نبودند، غالباً مهر را که حق مسلم زن بود در اختیار اولیای آنها قرار می‌دادند و آن را ملک مسلم خود می‌دانستند، گاهی نیز مهر یک زن را ازدواج زن دیگری قرار می‌دادند. به این گونه که مثلاً برادری، خواهر خود را به ازدواج دیگری درمی‌آورد که او در مقابل، خواهر خود را به ازدواج وی درآورد. اسلام بر این رسم ظالمانه خط بطلان کشید و مهر را به عنوان یک حق مسلم به زن اختصاص داد و در آیات فراوان مردان را به رعایت کامل این حق توصیه نمود. (مکارم شیرازی، 1381: ج3، ص263) همان طور که گذشت برخی در تفسیر این آیه نحله را به معنای «بدهی» گرفته‌اند و برخی به معنای عطیه دانسته و معتقدند «نحله عبارت از عطائی است که در مقابل ثمن قرار نگرفته باشد». (طباطبایی، 1362: ج7، ص 285) بنابراین نحله در لغت به معنای بدهی، بخشش و عطیه آمده است اما وجه غالب استعمال آن به معنی عطیه است.
برخی از فقها نحله در این آیه شریفه را به معنای مهریه عوض از نکاح می‌دانند. (شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص157) بنابراین وقتی سؤال شد که چرا مهریه را خداوند «نحله» نامیده است و حال آنکه عوض از نکاح است و عطیه‌ای تبرعی نیست سه جواب بیان نموده‌اند:
الف)- نحله از انتحال مشتق شده است که به معنای تدین است مثلاً گفته می‌شود فلان «ینتحل مذهب کذا» در اینجا نحله به معنای تدین است.
ب)- قبل از اسلام مهریه برای اولیاء زن بود و شاهد آن ازدواج حضرت موسی است که حضرت شعیب فرمود: «علی ان تاجرنی ثمانی حجج». به حضرت موسی نفرمود: «تاجر بنتی»، بعد از اسلام این رویه تغییر کرد و این بخششی است که خداوند به زنان در شریعت اسلام داده است. (رک. طوسی، 1378: ج 4، ص 271 ؛ شهید ثانی، 1413: ج8، ص157 ؛ ابن‌ادریس، 1410ق: ج2، ص575 ؛ حلی، 1420ق: ج2، ص257)
ج)- برخی آیه را در حکم تبرع دانسته‌اند به این معنا که استمتاع برای هر یک از زوج و زوجه فراهم می‌باشد و مهریه برای زوجه اگرچه دارای عوض است، اما در معنای نحله است. (رک. شهید ثانی، 1413ق: ج8 ، ص157) شاید علت تسمیه مهریه به عطیه و نحله این باشد که فقط دیدن و مشاهده کفایت می‌کند و تفحص نسبت به باقی خصوصیات بخشیده شده است، لذا شأن عطیه و نحله این است که این نوع جهل (به خصوصیات) را تحمل می‌کند. (همان، ص170) به تعبیر دیگر خصوصیاتی که در هر عوض و معوضی معمولاً رعایت می‌شود، در مسئله نکاح و عوضی که برای آن قرار داده شده، به طور کامل رعایت نمی‌شود، بدین سبب به آن نحله گویند. (همان) بعضی دیگر معتقدند نحله عطیه‌ای از جانب خدا است، اگر چه در ظاهر عوض نکاح می‌باشد و لکن چون زوجین هر یک به دیگری محتاج و هر یک از دیگری استمتاع می‌برند پس مهر گویا نحله و عطیه‌ای بلاعوض از جانب خدا برای زوجه می‌باشد. (رک. قمی، 1413ق: ج4، ص184 ؛ ابن ادریس، 1410ق: ص575 ؛ طوسی، 1378: ج4، ص271 ؛ حلی، 1420: ج2، ص257)
صرف‌نظر از معنای «نحله» در این آیه، فقها تعبیرات مختلفی از آن دارند که قدر متیقن تمام آنها این است که «نحله چیزی است که عوض در آن نمی‌باشد». (طوسی، 1378: ج 4، ص 369 ؛ شهید ثانی، 1413ق: ج 6، ص 8 ؛ مقدادی السیوری، بی‌تا، ص124 ؛ نجفی، 1367: ج35، ص376) بنابر مطالبی که گذشت معلوم می‌شود هیچ گاه نحله به عنوان اجرت‌المثل استفاده نشده است؛ زیرا نحله عطیه‌ای است که عوض ندارد در حالی که اجرت‌المثل عوض از عمل انجام شده می‌باشد.
پرداخت نحله یا عطیه به زن در هنگام طلاق که در بند «ب» تبصره 6 قانون اصلاح مقررات آمده است؛ از آیات قرآنی نشأت گرفته ولی با عنوان «متاع» از آن یاد شده است. «للمطلقات متاعٌ بالمعروف حقاً علی المتقین»، (بقره،241). «برای زنان مطلقه بهره‌ای شایسته است، چنان که در خور مردان پرهیزکار می‌باشد». مطابق آرایی که در تفاسیر قرآنی وجود دارد، «متاع» مالی اندک است. (بانوی اصفهانی، 1361: ج3، ص354) که به کسی داده می‌شود تا از آن بهره‌مند گردد. (طباطبایی، 1362: ج2، ص367 ؛ طبرسی، 1415ق: ج3، ص44) برخی مفسرین عنوان کرده‌اند متاع چیزی جز پول و وجه نقد نمی‌باشد، زیرا به طور مستقیم از پول نمی‌توان استفاده کرد، بلکه باید تبدیل به کالا شود و به همین جهت قرآن کریم از هدیه تعبیر به متاع کرده است، زیرا دادن کالا اثر روانی خاصی دارد، در بسیاری از مواقع، هدیه‌ای که مورد نیاز طرف باشد مانند خوراک و پوشاک که به اشخاص داده می‌شود، اگر کم‌قیمت هم باشد، در روح آنها اثر مطلوبی می‌گذارد. به همین جهت در روایاتی که از ائمه اطهار(ع) رسیده، ‌هدیه دادن مرد به زن را مثل لباس، غذا و زمین زراعی شمرده‌اند کـه در جهت تـأمین ضروریات زندگی زن صرف می‌شود. (مکارم شیرازی، 1381: ج2، ص140)
علامه طباطبایی (ره) پرداخت «متاع» در آیه را شـامل تمامی زنـان مطلقه می‌دانند و می‌فرمایند: هدیـه دادن بـه تمام زنـانی که طلاق می‌گیرنـد مستحب اسـت. (طباطبایی، 1362: ج 2، ص 371) آیـه در ادامه، بـه بـرخورد انسـانی بـا زنـان مطلقه از جانـب شوهرانشان اشاره دارد و با وجودی که رابطه زوجیت قطع شده، برای اینکه هر چه بیشتر از انتقام‌جویی و ابراز کینه جلوگیری شود به همه مردان پرهیزگار توصیه می‌کند که چه در زمان عده و چه بعد از آن به همسر مطلقه خویش هدیه‌ای بپردازد. (مکارم شیرازی، 1381: ج2، ص153) به هر حال، طبق تعریف اهل لغت چه «متاع» به معنای کالا باشد و شامل درهم و دینار نشود[14] و چه به معنای اموال منقول باشد و عقار (زمین)، نقود، اموال مالی و تجاریه را شامل نشود[15] و چه کل چیزهایی باشد که در دنیا مورد بهره‌برداری قرار گیرد؛[16] می‌توان «متاع» را شامل هر چیزی دانست که مدتی برای تمتع و بهره‌برداری مورد استفاده قرار می‌گیرد. در این آیه، کلمه «متاع» به «معروف» اضافه شده که به معنای جمع شرط و مشروط است؛ یعنی در زمان طلاق وقتی مرد می‌خواهد به زن کالایی بدهد، باید شئونات اجتماعی وی را رعایت کند و این هدیه بهره‌ای درخور توجه برای زن باشد. مثلاً متناسب با نیاز اقتصادی زن در هنگام طلاق بوده و وی بتواند از آن بهره ببرد و به محض طلاق از جانب شوهر به مضیقه و سختی دچار نشود. البته لازم است وسع مالی مرد هم توجه قرار گیرد. امام صادق(ع) در رابطه با این آیه می‌فرماید:
«زمان پرداخت کالا به زن بعد از گذشتن عده و مطابق با تمکن مالی مرد می‌باشد».[17]
به همین جهت هم قانونگذار در بند ب تبصره 6 به «وسع مالی زوج» اشاره و آن را لازم‌الرعایه دانسته است.
نقد و ارزیابی
در بند «ب» تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق آمده است:
در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانة شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید. دو نقد به این بند وارد می‌باشد که بیان می‌شود:
الف)- اجرای این تبصره، در موردی است که طلاق به درخواست زوج باشد، همچنین تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد؛ اما آیه قرآن، پرداخت متاع را بدون استثنا در هر طلاقی مستحب دانسته؛ اعم از اینکه طلاق از جانب مرد یا زن باشد، یا زن در طلاق مقصر باشد یا مقصر نباشد. لذا وجود این دو شرط در پرداخت نحله، جایگاه خاصی در مبانی فقهی ندارد.
ب)- نحله با اجرت‌المثل متفاوت می‌باشد؛ اما بیان قانونگذار این است که وقتی شرایط مندرج در بند «الف» تبصره 6ماده واحده احراز نشد، مطابق بند «ب» برای پرداخت نحله باید سنوات زندگی مشترک و نوع کارهای زن در منزل محاسبه شود تا مقدار «نحله» معین گردد. اما از معنای نحله برمی‌آید که نوع محاسبه آن با محاسبه اجرت‌المثل متفاوت می‌باشد و نیازی به محاسبه کارهای زن در منزل و نیز سنوات زندگی مشترک ندارد. بلکه قانونگذار می‌تواند در صورت نیاز و ضرورت چنین پرداختی را در قانون برای همه زنان مطلقه لازم‌الاجرا نماید.
نتیجه‌گیری و پیشنهادات
به طور کلی طبق منابع فقهی و حقوقی، اجرت‌المثل بر اساس دو اصل «احترام به عمل مسلم» و «مجانی نبودن عمل» (اصل عدم تبرع) در هر معامله‌ای از جمله اجرت‌المثل کار زن در منزل قابل پرداخت است، مگر اینکه خود شخص قصد مجانیت عمل را کرده باشد؛ زیرا در این صورت شخص برعلیه خود اقدام کرده و مانع پرداخت اجرت‌المثل می‌شود. در ماده واحده طلاق، قانونگذار با مواجهه مشکلات زنان در زمان طلاق استفاده از قانون اجرت‌المثل را جایـز شـمرد. بـه همیـن جهت در بنـد الف و ب تبصره 6 این ماده، با احراز شرایطی که در ماده 336 ق.م. نسبت به استیفاء از عمل غیر وجود دارد، پرداخت آن را مجاز دانسته است. اما از آنجا که نسبت به قصد مجانیت یا عدم مجانیت کار زن در دوران زندگی مشترک تردید وجود دارد، لذا عمومیت دادن برای اجرت کار منزل به غیر از زمان طلاق به درخواست مرد مسکوت گذاشته شده است. اما واضح است که طبق شرایط، اگر شوهر امر به انجام کاری نماید و زن در انجام آن قصد مزد گرفتن داشته باشد، مطابق منابع فقهی به جهت احترامی که نسبت به عمل مسلم وجود دارد، اجرت‌المثل باید پرداخت شود و قراین خارجی نمی‌تواند در آن مؤثر واقع شود. بنابراین پیشنهادهای ذیل ارائه می‌شود:
ـ «شرط عدم تبرع» در بند الف تبصره 6 ماده واحده طلاق به شرط عدم قصد زن نسبت به تبرع یا عدم تبرع تغییر کند، زیرا عمل مسلم محترم است و باید اجرت‌المثل عمل پرداخت شود، البته از طریق شروط ضمن عقد هم می‌توان نسبت به قصد و نیت زن و شوهر نسبت به اجرت‌المثل به توافق رسید.
ـ قانونگذار تمهیداتی ایجاد نماید که از ابتدای ازدواج معلوم شود کار زن در منزل تبرعی یا عدم تبرعی است و این مسئله به زوجین تفهیم شود تا آنان با آگاهی زندگی مشترک را شروع نمایند.
ـ اصلاح بند الف از تبصره 6، با توجه به بند الف در صورتی به زن اجرت‌المثل تعلق می‌گیرد که درخواست طلاق از سوی زوج باشد، این بند به نظر منطقی نمی‌آید زیرا برخی از طلاق‌ها که به درخواست زن می‌باشد؛ عامل اصلی آن شوهر است بنابراین با این شرط قانونی عدالت در پرداخت اجرت‌المثل برای زنانی که بدون تقصیر طلاق می‌گیرند با زنانی که بدون تقصیر طلاق داده می‌شوند، وجود ندارد. لذا این عبارت قابل اصلاح است که در تمام طلاق‌ها اعم از اینکه به درخواست مرد یا زن باشد در موردی که عدم تقصیر زن ثابت شود اجرت‌المثل به زوجه پرداخت گردد.
البته اگر مانعی در احراز شرایط اجرت‌المثل پدید بیاید، با تعریفی که از نحله به عنـوان «بخشش بدون عوض» و «متاع در زمان طلاق» صـورت گـرفت، طبق موازیـن شرعی، در انواع طلاق‌ها اعم از اینکه طلاق از جانب مرد یا زن بوده باشد، مستحب است که هدیه‌ای به زن از جانب مرد داده شود تا با خاطره‌ای خوش از یکدیگر جدا شوند.


فهرست منابع:
× ابن منظور، محمد بن مکرم: «لسان العرب»، نشر ادب الحوزه، چ اول، 1405ق.
× ابوحبیب، سعدی: «قاموس فقهی»، دارالفکر، دمشق، چ دوم، 1408ق.
× احمدیه، مریم؛ جعفرپور، جشمید: «درخواست طلاق به درخواست شوهر»، سفیر صبح، تهران، چ اول، 1380.
× اصفهانی، محمدحسین: «اجاره»، مؤسسه النشر الاسلامی، چ دوم، 1409ق.
× امامی، سید حسن: «حقوق مدنی»، کتابفروشی اسلامیه، چ سوم، 1366.
× امین، سیده نصرت (بانو امین): «مخزن‌العرفان فی علوم القرآن»، نهضت زنان مسلمان، تهران، چ اول، 1361.
× انصاری، محمدعلی: «الموسوعه الفقهیه المیسره»، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1415ق.
× انصاری، محمدعلی: «مکاسب»، باقری، قم، چ اول، 1415ق.
× بجنوردی، سید حسن: «قواعد فقهیه»، نشر الهادی، قم، چ اول، 1419ق.
× بحرانی، یوسف: «حدائق الناضرة»، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ اول، 1409ق.
× تبریزی، میرزا جواد: «صراط النجاة»، دفتر نشر برگزیده، چ اول، 1416 ق.
× جبعی عاملی، محمدبن‌جمال‌الدین (شهید اول): «القواعد و الفوائد»، مکتبه المفید، قم، بی‌تا.
× جبعی عاملی، زین‌الدین (شهید ثانی): «مسالک الافهام»، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، 1413ق.
× حر عاملی، محمد بن حسن: «وسائل الشیعه» مؤسسه آل‌البیت (ع) لاحیاء التراث، چ دوم، 1414ق.
× حکیم، سید محسن: «مستمسک العروة الوثقی»، مکتبة السید المرعشی، 1404 ق.
× حلّی (ابن ادریس)، محمدبن منصور: «سرائر»، جامعة المدرسین، قم، چ دوم، 1410ق.
× حلی، حسن بن یوسف: «تحریرالاحکام»، مؤسسه الامام الصادق (ع)، چ اول، 1420ق.
× خمینی، روح الله: «تهذیب الاصول (تقریرات)»، انتشارات دارالفکر، قم، چ اول، 1410ق.
× خمینی، روح الله: «کتاب البیع»، مؤسسه اسماعیلیان، چ چهارم، 1410ق.
× خویی، سید ابوالقاسم: «اجاره»، نشر لطفی، چ اول، 1365ق.
× سیوری الحلی، مقداد: «نضد القواعد الفقهیه»، مکتبة آیة الله العظمی المرعشی، بی‌تا.
× شهیدی، مهدی: «سقوط تعهدات»، کانون وکلای دادگستری، چ سوم، 1373.
× طباطبایی، محمد حسین: «تفسیر المیزان»، سید محمد باقر موسوی همدانی، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1362.
× طبرسی، امین الاسلام: «مجمع البیان»، مؤسسه الاعلمی، بیروت، چ اول، 1415ق.
× طریحی، فخرالدین: «مجمع البحرین»، مکتب نشر الثقافة الاسلامیه، چ دوم، 1408ق.
× طوسی، محمد بن حسن: «مبسوط»، مکتبه المرتضویه، طهران، 1378.
× فاروقی، حارث سلیمان: «المعجم القانونی»، مکتبه لبنان، بیروت، چ دوم، 1410ق.
× فراهیدی، خلیل: «کتاب العین» مؤسسه دارالهجرة، چ دوم، 1409ق.
× فلاحتی، علی: «مبانی خسارت عدم انجام تعهد»، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه مفید، 1380.
× قریشی، سید علی‌اکبر: «قاموس قرآن»، دارالکتب الاسلامیه، بی‌تا.
× قلعجی، محمد: «معجم لغات الفقهاء»، دارالنفایس، چ دوم، 1408ق.
× کاتوزیان، ناصر: «الزام‌های خارج از قرارداد»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1374.
× کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، انتشارات بهنشر، چ دوم، 1368.
× کاتوزیان، ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، انتشارات بهنشر، چ اول، 1368.
× مجلسی، محمد باقر: «بحارالانوار»، موسسه الوفاء، بیروت، چ دوم، 1403ق.
× مصطفوی، سید محمد کاظم: «مئه قاعدة فقهیه»، مؤسسه النشر الاسلامی التابعة للجماعة المدرسین، قم، چ سوم، 1417ق.
× مکارم شیرازی، ناصر: «تفسیر نمونه»، دارالکتاب الاسلامیه، تهران، چ چهل و سوم، 1381.
× مکارم شیرازی، ناصر: «قواعد فقهیه»، مدرسة الامام امیرالمؤمنین(ع)، چ سوم، 1411ق.
× میرزای قمی، ابوالقاسم: «جامع الشتات»، مؤسسه کیهان، چ سوم، 1413ق.
× نجفی، محمد حسن: «جواهرالکلام»، دارالکتب الاسلامیه، چ سوم، 1367.
× یزدی، سید محمد کاظم: «عروة الوثقی»، مؤسسه نشر اسلامی، چ اول، 1420ق.
× ــــــ : «مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی (ره)»، مؤسسه چاپ و نشر عروج، چ اول، 1374.


 
پی نوشتها
 
[1] - مضاربه عملی دوجانبه است که یک نفر مال می‌دهد و دیگری با مال او به معامله می‌پردازد. (نجفی، 1367: ج26، ص336)
[2] - مساقات، معامله‌ای دوجانبه است که یک نفر درختی را در اختیار فرد دیگر قرار می‌دهد جهت آبیاری و در مقابل بخشی از ثمره متعلق به او می‌شود. (همان، ج27، ص76)
[3] - اجیر کردن فردی برای انجام کاری که بعد از اتمام عمل، اجرت به وی تحویل داده می‌شود. (همان، ج35، ص198)
4 - ماده 308 ق.م.: «غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان …».
5 - ماده 328 ق.م.: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت …».
6 - ماده 331 ق.م.: «هر کسی سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد، باید از عهده نقص قیمت آن برآید».
[7] - «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، کسی که مال دیگری را تلف کند نسبت به آن مال ضامن است و موظف است خسارت آن را بپردازد.
[8] - «الناس مسلطون علی اموالهم»، مردم بر اموالشان تسلط دارند.
9- در تعریف این شرط بیان شده: «ملازمه بین شرط و مفاد عقد ناشی از گفتگوهای مقدماتی و توافق های پیش از عقد و اوضاع و احوال همراه با قراین است و به همین جهت گفته می‌شود که باید هنگام توافق نهایی دو طرف آن را در وجدان آگاه خود داشته باشند». (کاتوزیان، 1368: ج3،‌ص 130)
10- درتعریف این شرط بیان شده: «ملازمه بین عقد و شرط، ناشی از حکم قانون می‌باشد، لذا ضرورتی ندارد که مفاد شرط به گونه ای از اراده مشترک (زوجین) استنباط شود». (کاتوزیان، 1368: ج3، ص 135)
11- در تعریف این شرط بیان شده: «شرط ضمنی عرفی، شرطی است که در متن عقد ذکر نشده است، ولی عرف و عادت عام یا خاص بر وجود آن در عقد حکم می‌کنند و در قرارداد فرض را بر وجود آن می‌گیرد و مفاد شرط در قرارداد به گونه‌ای شیوع پیدا می‌کند که می‌توان آن را از لوازم معامله شمرد. (فلاحتی، 1380: ص 128)اگرچه طرفین قرارداد از تحقق عرفی آن هم بی اطلاع باشند». (کاتوزیان، 1368: ج3، ص 153)
12 - هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفا منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است.
13 - هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون آنکه مقروض آن باشد می‌تواند استرداد کند.
[14] - «کل شیء فهو عوض سوی الدراهم والدنانیر فانها عین خلاف المال»، (قلعجی، بی‌تا، ص309 ؛ ابوحبیب، 1408ق: ص247).
[15] - «متاع امتعه ادوات او اموال منقوله و لایشمل هذا التعبیر الاموال العقاریه او النقود او الاوراق المالیة و التجاریة، اوراق غیر محصله»، (الفاروقی، 1410ق: بی‌تا، ص241).
[16] - «المتاع، جمع امتعه، کل ما ینتفع به من عروض الدنیا الزائلة و ما اوتیتم من شیء فمتاع الحیاة الدنیا»، (قلعجی، بی‌تا، ص401).
[17] - «متاعها بعد ان تنقضی عدتها علی الموسع قدره و علی المقتر قدره»، (مجلسی، 1403ق: ج100، ص357).